吕俊山

　　中小企业选择在创业板上市，应当是理性的选择。

　　创业板和中小板，是两种属性不同的市场，创业板不是所有条件都低于中小板的“微小板”。有些可能在中小板上市的企业，却根本不可能在创业板上市；反过来，某些创业板上市企业，也可能在上市后不久就进入快速退市通道，永远也无法达到中小板上市条件。

　　中小企业在创业板上市的风险，首先是不适合上市却盲目上市的风险，其次是与投资机构和上市中介机构等专业机构合作的风险。

　　中小企业的自查清单

　　根据《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》对创业板上市的明确规定，自查清单列举20项要求，分为四大类。

　　从理论上说，这些要求中的任何一项无法满足，都将成为创业板上市的无法逾越障碍，但是，如果企业不难符合其中第1、2、3、4、5、6、8、9、14、18、19、20项要求，则可以得到该企业适合在创业板上市的初步结论。在自查的基础上，企业如果决定在创业板上市或者不愿放弃在创业板上市，需要聘请专业中介机构对企业是否适合在创业板上市进行可行性论证。基本标准有以下三项：

　　1)时间标准：依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司；

　　2)盈利标准：最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于一千万元，且持续增长；或者最近一年盈利，且净利润不少于五百万元，最近一年营业收入不少于五千万元，最近两年营业收入增长率均不低于30%；

　　3)净资产标准：最近一期末净资产不少于两千万元，且不存在未弥补亏损。

　　上市企业的其它特性：

　　4)企业类型：为自主创新企业及其他成长型创业企业。其中主要指三类企业：

　　①新技术：有自主知识产权的领先技术；

　　②新产品：包括服务产品；

　　③新模式：指经营模式。

　　5)主营业务：主要经营一种业务，其生产经营活动符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策及环境保护政策；最近两年内主营业务没有发生变更。

　　6)盈利能力：具有持续盈利能力，不存在下列不利情形：

　　①经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化，并对企业的持续盈利能力构成重大不利影响；

　　②行业地位或所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化，并对企业的持续盈利能力构成重大不利影响；

　　③在用的商标、专利、专有技术、特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险；

　　④最近一年的营业收入或净利润对关联方或者有重大不确定性的客户存在重大依赖；

　　⑤最近一年的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益；

　　⑥其他可能对企业持续盈利能力构成重大不利影响的情形。

　　对公司治理和合法经营的其它要求：

　　7)机构设置：依法建立健全股东大会、董事会、监事会以及独立董事、董事会秘书、审计委员会制度，相关机构和人员能够依法履行职责。

　　8)稳定性：最近两年内董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。

　　9)税务：依法纳税，享受的各项税收优惠符合相关法律法规的规定，经营成果对税收优惠不存在严重依赖。

　　10)出资：注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。主要资产不存在重大权属纠纷。

　　11)债务：不存在重大偿债风险，不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项。

　　12)股权：股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持企业的股份不存在重大权属纠纷。

　　13)独立：资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。

　　14)会计：会计基础工作规范，财务报表的编制符合企业会计准则和相关会计制度的规定，在所有重大方面公允地反映了企业的财务状况、经营成果和现金流量。

　　15)内控：内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证公司财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果。

　　16)资金：具有严格的资金管理制度，不存在资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形；

　　17)担保：公司章程已明确对外担保的审批权限和审议程序，不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。

　　18)高层：董事、监事和高级管理人员应当忠实、勤勉，具备法律、行政法规和规章规定的资格，且不存在下列情形：

　　①被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的；

　　②最近三年内受到中国证监会行政处罚，或者最近一年内受到证券交易所公开谴责的；

　　③因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见的。

　　19)企业及其控制者：企业及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。

　　20)企业及其控制者：企业及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券，或者有关违法行为虽然发生在三年前，但目前仍处于持续状态的情形。

　　与专业机构合作的风险防范企业在创业板上市，需要与券商、律师机构、会计师机构、评估机构等上市中介机构合作。

　　上市之前，有些企业需要和股权投资机构合作进行融资。

　　一、与股权投资机构合作的风险防范为了达到创业板上市条件，有些企业可能需要风险投资机构或者私募股权投资机构的支持。

　　企业作为融资方，与投资方关于企业上市目标的一致性，在利益和风险分配方面的约定，是双方合作的前提和基础。双方在利益和风险方面的冲突，如果无法通过协商的方式解决，可能会公司的正常经营，阻碍上市的进程。

　　相应的风险防范策略是，通过考察投资机构背景、合作条件和各种风险分配的适当性等，优选几家投资公司作为可能的合作者，委托专业的中介机构负责股权融资专项法律设计，并且参与谈判、合同签订、履约全程工作，获得与投资机构实质上的平等甚至优势地位。

　　与中介机构合作的风险防范

　　与中介机构合作的风险，主要有机构选择不当、合同约定不严、服务质量不高、风险无法分散四个方面的风险。选择恰当的中介机构，是合作成功的前提。严密的合同约定，是获得优质服务、适当分散企业风险的法律保证。

　　关于中介机构的选择：在内部招标过程中，重视中介机构的品牌要素和团队要素，不以报价为决定性因素，避免“劣币驱逐良币”的局面，就能够防范选择中介机构不当的风险。

　　关于合同的约定：把握企业付款条件、付款次数与企业得到的服务成果相匹配的原则，参考类似企业上市的服务合同文本，可以在很大程度上防范合同约定不严的风险。

　　进一步，按照企业正常的决策程序决定中介机构的选聘，不过分依赖企业内部某个自然人的意见，防止可能的商业贿赂，会更有效地降低中介机构选择风险和合同约定风险。

　　关于服务质量：在合同中，科学约定服务团队稳定性，明确约定服务目标，详细约定服务内容，具体约定违约责任，强势约定争议解决办法，可以有效防范服务质量不高的风险。另外，强化合同履行及其监控，比如按计划核对并书面确认工作进程、坚持获得书面意见等等，也有助于防范服务质量不高的风险。

　　关于分散风险：聘请中介机构可以分散企业的风险。中介机构如果做出的判断是“不专业”的，导致出具意见不符合法律规定，将承担相应的法律责任。

　　中介机构提供的正式意见是企业分散风险的法律依据。因此，凡是重大的事项，都可以委托中介机构出具正式意见——比如企业初步选择创业板上市后，关于企业是否适合创业板上市，在创业板上市的法律障碍排除，股权融资中的企业控制，上市后的退市风险防范，企业及其负责人的刑事责任查明和针对董事、高管的特殊合同约定等等。对委托目的约定越明确、越具体，企业越容易实现分散风险的目标。

　　(作者系北京市大成律师事务所律师)

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