文章来自公众号：法律天使
作者：陈靖，厦门信托法务合规专员
6月17日下午，万科A召开董事会，审议万科和深圳地铁公司的资产定增重组预案，董事会成员最终投出了7票赞同、3票反对、1票回避表决的结果，其中华润的3名代表均投反对票，另一独立董事弃权。
对此，在华润方的律师看来，7张赞成票在11名董事中占比不足三分之二，所以决议并未通过；而万科方面的律师则认为7张赞成票在进行投票的10名董事中占比超过的三分之二，决议获得通过。
6月17日深夜，万科发布公告称，经过无关联关系的10位董事投票，7位董事赞成，3名华润董事表示反对，最终董事会以超过2/3的票数通过此次预案。同时，公告中还披露，张利平独立董事向公司董事会书面申明：就本次会议所审议的12项议案，由于其本人任职的美国黑石集团正在与公司洽售在中国的一个大型商业物业项目，带来潜在的关联与利益冲突，存在《公司章程》第152条第2款所述之关联关系，不得对该等12项议案予以表决，特此回避本次会议12项议案之投票表决。
该董事会决议是否有效？我认为，这个问题，最关键的是，独立董事是被排除了表决权？还是投弃权票？张利平是不是与董事会会议决议事项所涉及的企业关联关系？
对此，万科公告强调张利平有关联关系，特此回避表决，也就是排除了他的表决权。排除表决权和投弃权票，这是完全两个概念。有的媒体报道时，表述为张利平投了弃权票，这混淆了概念。如果排除他的表决权，直接就从十一人的分母里剔除了，董事会的分母就是十人。如果仅仅是投弃权票，那么张利平不能从分母中剔除，董事会决议计票的分母仍然应是十一人。到底要怎么捋清这码事呢？
《公司法》第一百二十四条规定，上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。
显然，按照万科管理层，其实吧，也就是王石的理解，独立董事张利平与董事会会议决议事项所涉及的企业存在关联关系，所以排除了他的表决权，不把他纳入董事会投票的分母计算。注意，这不是简单的投弃权票哦！而是王石排除了张利平的表决权。排除张利平后，有表决权的董事会成员，分母只有十个。所以，七除以十，比例为70%，超过三分之二，符合万科章程规定，董事会决议通过。
但是华润主张，分母应当是十一，而不是十。但有意思的是，我发现，正是华润自己主张把张利平踢出分母的。据《财新》报道称，华润方面提出，黑石与万科为利益关联者，张利平不宜参与董事会表决。资料显示，张利平2010年8月获选为万科独立董事时，担任国际投行瑞信的中国区首席执行官，2015年7月出任美国黑石集团大中华区主席。而2015年6月，万科与黑石合作成立了万科物流地产公司。这戏码，比宫斗剧还精彩啊。华润自己主张张利平要回避表决，这样，分母变少一个，不是不利于华润的吗？不知道华润当时怎么想的？
进一步查资料，我发现，华润原来是这样想的。媒体报道，相关人士认为，“如果不回避，张利平的立场与王石的态度是一致的”，因此不应计入弃权票。哦，原来华润是担心张利平参加表决的话，与王石立场一致，投赞成票，会造成8/11的表决结果，那就妥妥的超过三分之二了啊。
现在这样的投票结果，应该是华润乐见的，因为张利平没有投赞成票，而是声明有关联关系回避表决，而关联关系如何认定，是否成立？这样一来，决议的效力就有争议了啊。本来，张利平正常参与投票，那华润是妥妥要失败的。现在这结果，却有得一争了。华润这个心机婊……好的，我们继续捋。
继续说关联董事回避表决的规定。公司法第一百二十四条及万科章程第一百五十二条第二款，均规定：公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。
具体到本案中，公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，这个董事会会议决议事项所涉及的企业，是指万科，还是指深圳地铁？这很关键。
如果董事会会议决议事项所涉及的企业是指万科，那张利平这个独立董事，怎么独立？张利平与万科存在关联关系，那么根本不具备担任独立董事的资格啊。根据证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。如果按照这个规定，张利平担任万科独董的资格是有很大法律瑕疵的。据资料显示，张利平2010年8月获选为万科独立董事， 2015年7月接替梁锦松出任美国黑石集团大中华区主席。而美国黑石公司在2015年6月与万科合作成立了万科物流地产公司。亦即，自2015年7月起，张利平就不具备担任万科独立董事的基本资格了。他本应在不适格情形发生后，及时提出辞职，或者由万科董事会提请股东大会予以撤换。但这都没有发生。
所以，问题来了，不适格独立董事，在其辞职或撤换前，是否能够继续行使董事的权利？在董事会表决程序中应当如何认定他的表决权呢？对此，《公司法》及相关司法解释，未见相关规定。那么，此事项应尊重公司的意思自治。万科公司章程第一百二十二条规定，董事因故离职，补选董事任期从股东大会通过之日起计算，至本届董事会任期届满时为止。董事任期届满未及时改选，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规、部门规章和本章程的规定，履行董事职务。亦即，虽然张利平已经不具备担任独董资格，但是在未辞职或撤换前，他仍应当履行董事职务，参与董事会会议表决程序。然而，万科公司章程第一百二十九条又规定，在股东大会未就董事选举作出决议以前，该提出辞职的董事以及余任董事会的职权应当受到合理的限制。具体应受到什么限制，我在万科的章程及董事会议事规则中均未查找到。既然未对不适格独立董事的职权做出具体限制，我认为，张利平是有权利参加董事会会议，并且做出表决的。
以上分析表明，张利平与万科存在关联关系，不存在太大争议。但是，该情形发生后，在张利平辞职或被撤换前，其仍享有参加董事会并表决的权利。
而且，从文义解释来看，公司法条文中“公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的”，这个董事会会议决议事项所涉及的企业，应是指公司以外的第三人，而不包括公司本身。否则，所有公司董事不都与公司本身存在关联了？这样的文义解释，在万科公司章程第一百二十六条中即有所体现：董事个人或者其所任职的其他企业直接或者间接与公司已有的或者计划中的合同、交易、安排有关联关系时（聘任合同除外），不论有关事项在一般情况下是否需要董事会批准同意，均应当尽快向董事会披露其关联关系的性质和程度。除非有关联关系的董事按照本条前款的要求向董事会作了披露，并且董事会在不将其计入法定人数，该董事亦未参加表决的会议上批准了该事项，公司有权撤销该合同、交易或者安排，但在对方是善意第三人的情况下除外。
所以，公司法条文“公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的”，董事与万科有关联关系，并不能适用该条款排除董事的表决权。万科该董事会会议决议事项所涉及的企业，除了万科，另一方是深圳地铁，那么，按照现有情况分析，张利平与深圳地铁并无关联关系。故而，万科管理层适用该条文规定，排除了张利平的表决权，并无事实依据。
综上判断，张利平与董事会会议决议事项所涉及的企业—深圳地铁无关联关系，可以行使表决权。但是，在与深圳地铁无关联关系情况下，其无正当理由回避表决，不能排除其表决权，张利平应计入会议决议的分母之中，应视为其投了弃权票。所以，最终的表决结果是7/11，未超过万科公司章程规定的三分之二，决议未通过。
当然，这只是我个人一厢情愿的法律分析。至于华润要不要、会不会通过诉讼程序，去撤销这个董事会决议，则更多是法律之外的其他因素决定的了。也许华润最后联合宝能，甚至是证金公司，直接就在股东大会上否决收购议案了呢？哈哈，如有巧合，纯属意外！
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