黄鸣鹤:欧洲商事调解的现场考察与中国商事调解的瓶颈所在
2016年06月12日 14:03 新浪司法

  多元化纠纷解决机制(微信号:SIFAADR)供稿

  黄鸣鹤:欧洲商事调解的现场考察与中国商事调解的瓶颈所在

  与谈人简介:黄鸣鹤,男,厦门市中级人民法院研究室副主任、诉调对接中心副主任,厦门大学法学院兼职硕士生导师,多元化纠纷解决机制的理论研究者和积极推进者,2008年参与最高人民法院司改办多元化纠纷解决机制课题组,参与《厦门经济特区多元化纠纷解决机制促进条例》地方立法起草小组,著有《调解员培训简明教程》(中国法制出版社2013出版,目前已至修订第四版),《多元化纠纷解决的理论研究与厦门实证》正在出版策划中。

  观点撷英

  一、欧洲考察的亲眼所见告诉我,商事调解大有可能、大有市场

  2009年9月,最高人民法院赴欧盟调解司法考察团先后考察了英国和德国,笔者作为基层法院代表法官参与考察,正是这次考察,使我相信调解的市场化大有可为。

考察团在英国司法部门口合照
考察团在英国司法部门口合照

  在英国,司法部的官员告诉我们,英国的调解分公益性和市场化两种,即使是公益性的,政府也不是直接提供调解产品,因为英国人认为:由政府供给可能导致效率的低下,所以,即使是公益性调解,英国政府也采取政府采购服务的方式,公益性调解的效果,每年由中立机构进行第三方评估,评估报告决定了原中标机构是否可能继续取得政府订单。市场化调解主要在商事纠纷,英国政府认为,商事纠纷基于合同利益,商人自己能解决的事,宜交给商人、行会或市场自行解决,尽量减少公共司法资源的占用。

英国改革灵魂人物沃尔夫勋爵亲自带我们参观英国上议院
英国改革灵魂人物沃尔夫勋爵亲自带我们参观英国上议院

  在英国考察时,我们参观了一家律师事务所,事务所主任自豪地告诉我们,我们这家律师不代理诉讼,也进行合同审查,我们只提供一种服务,即调解。我们所都是律师,同时也是调解员协会成员。当我们问及调解员职业相较于传统律师服务的收入比时,那位主任明确告诉我们,作为调解员,他的收费标准远高于大部分同年执业的律师,因为他是金牌调解员,在业内有相当高的评价和不俗的业绩。此外,英国司法部的官员告诉我们,英国的国际商事调解,吸引的不只是国内的客户,许多域外当事人都选择英国的仲裁或调解机构解决国际商事纠纷,这是对英国司法制度的信任,此外,高素质的专业调解员队伍也是重要的原因。据了解,英国伦敦的国际商事纠纷解决,已然成为英国的绿色产业,不建工厂少碳排放,主要是人力资源的投入。同时,英国伦敦成为重要的国际商事纠纷地,意味着商务航空、宾馆餐饮等关联行业的带动繁荣,一年二十亿余英磅产值和数千个工作岗位的提供。

  二、中国的商事调解、律师调解缘何发育不良

  那么,为什么中国的商事调解仍处于起步萌芽阶段,发展举步维艰呢?

  首先是传统观念的制约。2014年,《厦门经济特区多元化纠纷解决机制促进条例》草案提交厦门市人大常委会第一次审议,就有人大代表提出质疑:人民调解不要钱,许多老百姓都不愿意去,调解还要当事人自个儿花钱,可能吗?你们是不是闭门造车,不了解民情不接地气?建议删除相关条款。如果说,连人大代表对收费调解都表示无法理解,普通百姓对此事物的了解及接受程度,更可以想见。

  多年的计划经济,使国人形成遇事找政府的思维模式和享用国家提供免费午餐的等靠心理。以百姓视野和一般心理,打官司要交钱(诉讼费)可以接受,调解付费,似乎有些天方夜谭。

  但是,正因为商事调解是一项新生事物,更需要政府支持。一颗有生命力的种子,只要适当的水、土壤和肥料,总会发芽会并有机会成长为参天大树。

  从实践中看,制约中国商事发展的瓶颈,除了观念因素外,中国法院的诉讼门槛低、诉讼费用低,也是影响当事人接受商事调解的阻却因素。在西方,诉讼作为纠纷解决的模式,在大部分的纠纷中,被作为权利救济最后的方式,也就是说,如果谈判、调解、仲裁等其他纠纷解决的路径是畅通的,无论是当事人、接受咨询的律师、政府机构,均会建议当事人选择非诉讼的方式解决纠纷。一是快捷,二是成本考虑。除中国外,大部分的国家在审理民商事纠纷,并无审理期限的规定,英国、德国等国家普通民商事诉讼,审理周期在三四年均属合理。此外,英国的法官还被赋予一项权利,即通过诉讼费用的分担裁判引导当事人选择诉讼外的纠纷解决途径。比如原告拒绝了被告提出的赔偿方案,导致调解失败进入诉讼,在诉讼过程中,法官发现调解的方案与原告可能获得的判决支持数额相近,那么,法官判决原告胜诉的同时,却可以裁定由原告负担诉讼费,这与我们败诉方负担诉讼费的指示似乎相悖,法官的理由是:被告主动提出的赔偿数额已接近法律规定,原告却因想获取更多的赔偿而启动诉讼,既然更多的诉求没有得到法律的支持,也就是说,诉讼在多余的同时也占用了宝贵的司法资源,那么,不肯和解者应当付费。而在中国,法官在诉讼费的分担上,只能墨守规则,而规则是败诉者付费,至于诉讼是否多余,不在考虑之列。诉讼收费太低,直接影响了当事人选择纠纷解决途径时的理性,也影响商事调解的市场发育。

  还有一个原因是,中国的商事调解市场,一支高素质的专业调解员队伍尚未形成,无优质产品供给,自然无法招徕消费群体,无法形成供给端与需求端间的良性互动。

  另外,有人认为律师调解不可行,因为大部分律师的主营业务收入是诉讼,而调解的成功,意味着纠纷的化解,不进入法庭,直接影响律师的收入,二者间存在矛盾。对此,我们认为,调解与律师服务并不是矛盾,正如英国律师师可以转型提供调解服务,制度可以移植,产品可以设计,关键是利益如何调整。纠纷解决,并不代表着律师会失败,相反地,律师的职能并不是确保为当事人打赢官司,而应当运用自己的专业知识,最大限度地维护当事人权益。法律风险得到控制、纠纷得以妥善解决、与客户间的冲突得以通过谈判或调解达成协议,谈判、调解、法律风险防控,所有的环节都需要律师作为专业人士的参与,高质量的服务均可在得到客户肯定的同时金钱不缺,纠纷非诉解决,某个意义上并不是砸律师的饭碗,而是拓展了律师的传统业务疆域。

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编辑:sfeditor7

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