张艳丽:法院调解前置模式选择——民事审前调解
2015年12月19日 14:43 新浪司法

  法院调解改革进程表明,调解依然应当是我国法院解决民事纠纷的重要方式。针对我国传统法院调解中“调审合一”、“调解与审判功能混淆”的弊端,理论和实务界提出了“调审分离”的改革方案。民事审前调解就是实现调解程序和审判程序分离,将调解程序前置到立案后开庭审理之前,由法院设置的专门调解机构和调解人员主持进行的调解。独立的审前调解程序具有不同于审判程序的调解原则、程序构制等内容。

张艳丽

  一、法院调解的改革和完善——民事审前调解构制背景

  (一)肯定法院调解,实行调审分离

  作为有效解决民事纠纷的一种方式,调解相对于判决具有它的比较优势。但是我国“调审合一”的“调解型”审判方式存在着种种不可克服的问题:第一,调解与审判为同一主体,混淆了二者的功能。由于“调审合一”,主持调解的法官进行调解后如果双方当事人没有达成协议,案件就直接转入审判程序,担任调解的法官同时担任审判法官,其弊端在于审判法官往往将调解意见带入审判中,判决结果往往与调解结果一致,于是造成调解功能与审判功能混淆,违背了调解法官和审判法官的角色区别。第二,调解与审判适用同一程序,二者独立程序功能无法发挥。由于我国《民事诉讼法》对调解程序没有单独规定,法官在进行调解过程中往往将其与审判程序混用。什么时候调解?调解中如何适用质证和辩论程序?什么时候再开庭审理?审理以后可不可以再调解?这些问题都没有明确的规定。第三,“调审合一”造成的结果不仅是法官执法用法随意性,而且容易强制当事人接受调解,当事人自愿处分权利得不到保障。所以,将调解与审判两者规定在同一程序中必然造成程序的不和谐与紧张,造成调解的扩张与判决的萎缩。要从根本上解决上述问题,就必须对现行民事诉讼制度进行大的改革,实行调审分离,将调解从审判中分离出来,使他们按照各自的特点、方式运行。

  (二)实行调审分离,设置审前调解

  关于调审分离有两种改革方案:一种认为应当将法院调解从民事审判程序中完全分离出来,建立非讼化的民事调解制度,由法院以外的组织或个人进行调解,即附设法院的ADR,或称为诉前调解。另一种主张在保留法院调解制度的前提下实行调审分离,即在法院内部对调解的具体操作方式进行改革,调解仍然是由法院主持的诉讼内调解,但是,法院要设置独立专门的调解机构,由调解的法官和调解人员组成,调解的程序和调解的案件只能由调解机构人员来主持。例如,由准备法官来主持分离出来的调解程序,准备法官不进入审判程序。在此主张前提下,审前调解观点被提出。审前调解,又称庭前调解,是指当事人起诉后,法院开庭审理之前,在法院专门调解人员的主持下进行的调解。该观点是在“调审分离”的基础上将调解程序前置,并由法院内设置的专门调解机构按调解程序进行调解。如果调解不成案件可以转入审判程序,由审判机构按审判程序进行裁判,进入审判程序后不再进行调解。

  (三)审前调解的司法实践

  将调解从审判程序中独立出来的审前调解在司法实践中也一步步走向成熟。自2002年底起,上海市陆续有八个法院进行了审前调解的实践。其基本做法分为两种:第一种是在立案庭设立调解组,对争议不大的一审案件在立案后直接交调解组进行审前调解,调解不成的仍由调解组予以审判;第二种是在各审判庭内设置调解组,对简易案件作审前调解和庭前准备。2007年开始,上海市法院系统审前调解做法进一步统一:当事人向法院起诉时,法院首先立案,然后根据案件性质和当事人的意愿,将案件“交联和调解窗口”的调解员调解,达成调解协议后,当事人可以撤诉,也可以要求法院出具调解书。2003年起,山东省东营市人民法院进行了庭前调解制度的试点,主要内容为:在立案庭设置调解机构,专设调解法官,将庭前调解限定在立案后开庭之前,实现立案、调解、审判的适度分离,庭前调解以当事人合意为前提,合理界定了庭前调解的案件范围,等等。审前调解试点取得了良好的社会效果和法律效果,主要表现为:第一,提高了诉讼效率,有效缓解了案件积压与诉讼拖延的情况。审前调解程序的实施,使大量简易案件在审前阶段得到解决,进入审判程序的案件数量大大减少,审判法官可以用充足的时间去审理复杂案件,提高了审判效率。第二,使纠纷彻底解决,缓解了执行压力。在审前调解程序,当事人合意是解决纠纷的前提,由当事人自由处分自己的程序权利与实体权利,例如是否接受调解、是否妥协让步等,均是当事人自由、真实的意思表示,结案后的自动履行率比较高,明显缓解了法院的执行压力,人民法院的司法形象在一定程度上有所提升。

  (四)审前调解的司法解释和立法建议

  在理论和实践并行对审前调解打下良好基础的背景下,最高人民法院的有关司法解释也将调解过程前置。2004年《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《调解规定》)第1条规定了答辩期届满前可以调解,2007年《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第10条规定:人民法院应当进一步完善立案阶段的调解制度。立案后并经当事人同意,人民法院可以在立案阶段对案件进行调解。目前专家们在“民事诉讼法修改建议草案”中不仅以专章独立设立了“调解程序”,而且也肯定了调解前置,规定了“随时调解原则”。例如,江伟教授的“民事诉讼法典修改建议稿”第94条规定:在裁判作出之前的任何时间,人民法院都可以调解。所以,实行调审分离,构建审前调解程序必将是我国民事诉讼法修订内容之一。要构建审前调解程序,必须与构建完善独立的审前准备程序相结合,为了减少案件庭审压力,提高诉讼效率,减少当事人讼累,我国《民事诉讼法》应当在现有“审前准备阶段”基础上构建完善独立的“审前准备程序”。在审前准备程序中,除了案件焦点整理、证据开示和交换之外,调解是审前准备程序的重要内容。例如,张卫平教授的“修改建议稿”第323条“审前会议的内容”中对审前调解作了规定:在审前会议上,审前人员应当征询当事人是否愿意调解。之所以如此规定是因为在审前准备程序明确了争点和交换了证据以后,当事人之间争议及各自目标已经基本明确,对诉讼的结果也有了一定的估计,在这种情况下当事人比较容易妥协。在审前准备程序中征询当事人是否愿意调解,并将调解案件移交法院专门调解机构,适用审前调解程序快速解决民事纠纷应成为共识。

  二、民事审前调解域外相关立法经验

  不少国家和地区在正式开庭审理以前设立了相关的调解程序或制度,以及时化解矛盾,解决纠纷,减少正式进入审判程序的案件流量。但是,各国和地区在制度设置上还是存在差异。

  美国诸多法院自上个世纪后期设立了法院附设调解机制。例如,哥伦比亚特区高等法院在1989年成立了多门纠纷解决部(Multi-DisputeResolutionDivision)。该部门独立附设法院之外,除了受理来法院登记的案件,还受理社区没有在法院登记的案件,包括小额请求调解、家庭和社区调解、儿童保护调解、房屋租赁调解、遗嘱验证调解、民事调解等。该部门调解成功率是比较高的,大约45%的案件都能调解成功。调解成功后,双方律师写调解协议书,调解协议书不递交法院。如一方不履行调解协议可以再通过诉讼解决。但是,从美国的民事诉讼实践看,几乎95%以上的案件在审前程序中已经通过当事人之间的和解而得到解决,真正进入到开庭审理程序由法官审理的案件寥寥。据统计,1980至1993年间,在联邦法院提出的民事案件中平均仅有4%的案件进入审判,而90年代后期进入民事审判的案件甚至更少。1997年联邦法院系统中起诉的案件进入审判的只有3%,1999年只有2.3%,其余的均在审前程序得到解决。从本质上讲,美国附设法院的ADR,其调解机构独立于法院之外,是当事人诉前替代纠纷解决方式,不属于法院内部调解。但是,法院鼓励当事人在进入法院诉讼前适用ADR调解。

  日本针对家事调解和民事调解分别有《家事审判法》和《民事调停法》。《家事审判法》第9条第1款规定,人事和家事纠纷实行强制调解,由家事法院专门管辖,在起诉以前当事人都应当申请法院调解,调解不成才进入家事审判程序。家事调解由家事法官1人和家事调解委员2人组成的家事调解委员会进行。当事人达成调解协议并记录就达成调解,其与确定判决具有同等效力。《民事调停法》规定,民事调解是非强制性的,当事人可以向地方法院提出调解申请。调解由调解委员会进行,调解委员会主任1人在地方法院法官中指定,委员由社会经验丰富和人品高尚的社会非正式公务员担任。当事人之间达成的调解协议记入笔录,并产生与审判中和解同样的效力。

  我国台湾地区为强化调解程序,达到疏导诉讼案件的目的,在2003年至2009年历次修订《民事诉讼法》后,强化了诉前调解程序,扩大了诉前调解案件范围。现行台湾《民事诉讼法》规定了强制调解和申请调解。当事人在起诉前必须经法院调解,案件类型包括第403条11类案件、第404条规定的事先双方合意由法院调解案件和第577条、587条规定的人事诉讼案件。除了强制调解案件以外的案件,当事人也可以在起诉以前申请法院调解。

  关于诉前调解机构,根据第406条规定:由地方法院简易庭法官办理。调解由法官选任调解委员1-3人先行调解,等到一定时机或必要情形时,再请法官到场。调解委员是由地方法院在辖区内挑选适合人员列入名册,以供选任。调解协议可以由双方当事人达成,也可以由法官和调解委员参与以后达成,其效力等同于诉讼上和解效力。

  综上,无论是美国附设法院的ADR,还是日本和我国台湾地区有关诉前调解法律规定,都有值得我们构建审前调解借鉴的地方:1.在调审分离前提下,设置了与审判程序相对独立的调解机制;2.将调解程序设置在正式的审判程序之前;3.成立了独立于审判机构的专门调解机构,其人员组成除了法院法官以外,还委托或聘任了法院以外的民间和社会主体加入作为调解委员;4.除了强制调解案件以外,调解程序原则上由当事人自愿申请启动;5.除了美国附设法院的ADR机构作出的调解协议由双方当事人自动履行,不递交法院外,日本和我国台湾地区调解委员会作出的调解协议,产生与诉讼中判决或和解同样的执行效力。相比较美国附设法院ADR与日本和我国台湾地区的诉前调解,后二者更应值得我国借鉴。因为坚持在法院内部、实行法院主导参加下、由社会调解力量共同加入、调审分离并将调解前置的调解,更能发挥民间调解力量,保证调解协议效力,在审前解决大量纠纷,减轻法院负担。值得说明的是,笔者主张的是在当事人起诉和受理以后,经过审前准备程序进入独立审前调解程序的调解,所以,不能等同于日本和我国台湾地区的“诉前调解”。实际上,从时间段上讲,日本和我国台湾地区的所谓诉前调解,也是在当事人起诉或申请到法院系属以后的诉后调解或审前调解;同时,从主持诉前调解机构调解委员会来讲,其主任法官也是法院专职法官,调解委员会应当属于法院内部专设的调解机构。笔者不赞成“诉前调解”一词,认为单纯意义上的诉前调解,是指当事人没有将案件提交法院登记,并由法院以外社会组织机构进行的社会调解,应该是类似于美国附设法院ADR的法院之外的调解。在我国诉讼以前的调解完全可以由法院之外的人民调解和其他社会力量来承担,由《人民调解法》和其他调解规定来规制。当事人只要将案件起诉到法院,就应当是进入了诉讼程序,如果进行调解就应当是起诉以后、审理之前的审前调解。

  三、审前调解程序的原则

  (一)自愿原则

  自愿原则是指当事人在审前调解程序中,有权按照自己的意愿选择是否进入审前调解程序,选择调解的内容,自主决定是否让步等。现代调解制度的核心是自愿,但是出于司法政策等因素的考虑,强制调解的案件数量日益增多。我国的立法应当借鉴日本和我国台湾地区关于强制调解的规定,规定某些特殊类型案件和人事家事纠纷等在审判前应当调解。对某些案件实行强制调解,是对当事人自由意志的合理限制,是对自愿原则的修正,对发挥调解功效有着积极意义。

  (二)合法原则

  合法原则是指人民法院和双方当事人的调解活动及其达成协议的内容,必须符合法律的规定,包括程序合法与实体合法。在调解解决纠纷的过程中,人民法院与当事人必须遵循《民事诉讼法》、《调解规定》等法律法规、司法解释规定的程序。笔者认为,审前调解的实体合法不同于审判中的实体合法,应定义为相对宽松的合法,其中当事人的合意是考察合法的重要指标。审前调解过程中双方当事人解决纠纷的合意是当事人之间的私法行为,应采取宽松的标准,法不禁止即合法。只要双方是在自愿的基础上达成的合意,调解协议的内容不违反法律的禁止性、限制性规定,不损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益,不违反公序良俗原则,即为合法。因此合意是考察合法的重要指标。

  (三)保密原则

  我国现行法院调解制度没有对保密原则的规定,但是要建立独立的审前调解程序,保证调解和审判法官的分离,实现司法公正,必须以保密原则为指导来解决纠纷。保密原则是指调解程序中的法官、当事人及其他诉讼参与人对调解过程中的证据和调解协议负有保密义务,不得泄露给本案以外的人。保密原则是在保障当事人处分权的基础上,保护当事人的个人隐私与商业秘密,为调解的进行与调解协议的履行创造良好的环境。保密原则的贯彻,需要做到以下几点:第一,对社会公众保密。调解法官、调解人员、调解程序的参与人,包括当事人、证人、第三人等,不得将本案的调解过程与调解协议等泄露给本案当事人以外的人。第二,对审判程序的法官保密。调解前置程序设置专门的调解法官,其目的是保证调解程序的独立、法官的中立及司法公正。调解程序的法官和参与人,包括当事人、证人、第三人等,不得以任何方式将调解过程与调解协议透漏给审判程序中的法官。这样可以避免审判法官先入为主,保证司法公正。

  (四)不公开原则

  我国现行法律规定了公开调解为原则,不公开调解为例外。然而,在审前调解程序中,应当遵循不公开原则。不公开原则,即调解对当事人以外的公众不公开,其内容应包括:第一,未经双方当事人同意,调解过程不允许群众旁听,不允许新闻记者采访报道;第二,调解协议不向公众公开;第三,调解信息保密,调解人不得将其在调解过程中得知的当事人的信息透露给审判法官和其他人。审前调解程序以不公开为原则理由如下:第一,审前调解程序是以当事人自愿为前提,充分保障当事人的处分权,法院的职权被相应削弱,无须通过公开调解的方式防范法官权利的滥用。第二,当事人选择调解,多是由于不想将矛盾扩大,不想泄露自己的隐私或者商业秘密。例如关于家庭事务的纠纷,当事人通常不希望将自己的家庭矛盾公之于众;商务活动中的纠纷,往往涉及商业秘密或其他重要的商业信息,公开调解有违当事人的初衷。第三,调解需要双方当事人相互谅解,通过让步获得双方都乐于接受的结果,从而合意解决纠纷。如果公开进行调解,允许群众旁听、新闻媒体报道,当事人可能因面子问题而不肯作出让步,使调解陷入僵局。

  四、审前调解程序的构制

  (一)审前调解程序的启动

  在审前程序中要确立当事人在程序中的主导地位,就要赋予当事人开启调解程序的权利。审前程序原则上因当事人申请调解而启动。可以借鉴的立法例有:日本的民事调停中,当事人之间发生争议,可以向法院申请调停;我国台湾地区的诉前调解中,强制调解案件以外的案件,当事人可以自行决定是否申请调解。当然,当事人申请调解原则下,并不排除法院对当事人调解意愿的征询。

  据此笔者认为,当事人将案件起诉书或者调解申请书交到立案庭,立案庭受理案件后,由立案庭法官在审前准备程序中进行“分诊”,对于当事人的调解申请,交由专门的调解机构进行审前调解;对于当事人的起诉,属于必须调解移交调解机构的,直接移交调解机构进行审前调解;属于案情简单、适合调解结案的,询问当事人的意愿,由当事人选择是否调解。因此,绝大部分适用调解的案件是由当事人的调解申请书或调解同意书开启审前调解程序。至于人民法院依职权启动调解程序,这类案件属于法律规定的强制调解的案件,无论当事人是申请调解还是提起诉讼,都必须先经过调解程序。

  (二)审前调解程序的适用范围

  关于审前调解在诉讼阶段上的适用,我国现行《民事诉讼法》及《调解规定》都规定法院调解可以在一审、二审和再审程序中进行,这是传统的“调审合一”模式。审前调解是在调审分离模式下提出的法院调解前置的改革方案,因此,审前调解不存在于法院审判程序中。关于审前调解在诉讼阶段适用的具体时间,笔者认为,可以在当事人将案件交由法院立案,立案法官在审前准备程序中对案件进行“分诊”过后,进入和适用审前调解。而且,对于同一案件诉讼请求只能在审前调解程序中进行调解,一审自开庭至判决,以及二审、再审程序中不再进行调解。同时,为了提高诉讼效率,防止当事人滥用诉权,节省司法资源,案件进入审判程序后也不得再转回审前调解程序,但是,当事人在审判程序中可以进行和解。

  关于审前调解适用的案件范围,应当借鉴日本和我国台湾地区有关法律规定,结合我国已有的立法规定,可根据诉讼人数、案件性质、争议内容、标的金额的不同,分为强制调解、自愿调解和不适用调解三种类型。1.强制调解的案件类型,是指根据法律规定,在审判程序开始之前必须先在法院主持下进行调解的案件种类。这些案件不经过审前调解程序不得进入审判程序。我国审前强制调解的案件范围应当包括离婚纠纷、收养纠纷、监护纠纷、继承纠纷、扶养纠纷、抚养纠纷、赡养纠纷、宅基地纠纷、相邻关系纠纷、不动产共有人或利用人相互间因建筑物或其共有部分的管理发生的纠纷、劳务合同纠纷、交通事故引起的损害赔偿纠纷、合伙协议纠纷、争议金额比较小的其他财产纠纷等。2.不适用调解的案件类型。根据最高人民法院《调解规定》第2条,对于有可能通过调解解决的民事案件,人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件,婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件,人民法院不予调解。如果当事人对以上类型的案件申请调解,法院应告知当事人另行起诉。3.自愿调解的案件类型。自愿调解体现了法院调解制度的自愿原则,是当事人自主处分诉讼权利和实体权利的行为。除了我国法律及司法解释规定必须调解和不适用调解的案件类型之外,其他案件均可按照当事人的意愿,由当事人选择是否进行调解。

  (三)审前调解机构与人员

  构制独立的审前调解程序的目的,就是要改变我国“调审合一”状态下法官同时扮演调解主体和审判主体两个角色的冲突和矛盾,因此,我国应当借鉴日本和我国台湾地区调解立法的经验,在法院设置独立的机构调解委员会,由调解法官和调解员组成。调解法官与审判法官分开,前者不参加审判,后者不参加调解。

  调解法官是在法院中挑选出的擅长调解的法官作为调解的专职人员;非法官调解员可以是各行业、各学科领域的专家,甚至可以吸收心理学家、律师等。担任调解员的人选由基层法院决定,登记造册由最高人民法院任命。调解委员会原则上应由一名调解法官和两名非法官调解员组成,双方当事人从调解员名单中各自选出一名调解员作为调解委员;法律也可以规定调解法官单独进行调解的情形。如果审前调解不成进入审判程序的,主持过本案的调解法官不能参加审判程序。

  为此,我国法院应以法院调解制度改革为契机,以法官职业化改革为依托,明确划分法官职权,建设与审前调解程序配套的调解法官队伍。调解法官在程序中的地位应不同于传统法院调解中的法官地位。首先,调解法官具有独立地位。审前调解程序中的调解法官独立于审判程序的法官,专门负责调解事宜,不参与庭审,有利于当事人在调解中达成合意,及时解决纠纷。其次,调解法官不是程序的主导者。审前调解程序中法官的职权将被弱化,承担调解程序的主持人不再是调解程序的主导者。调解法官选任资格应当考虑的因素有:调解法官不仅要懂法律,还要有丰富的社会阅历,懂得当地的风土人情,具有较高人品和丰富的知识。

  非法官调解员的确定可以根据案件情况,邀请有关人员、有关专家参与调解,还可以委托有关单位、组织和人员作为非法官调解员进行调解,但这种委托调解应当受法院的监督和审查,其达成的调解协议由法院予以确认。为了鼓励法院外人员参与调解的热情,其参与调解时,应当向其支付车旅费、住宿费、劳务补贴等费用。

  (四)审前调解结果及效力

  审前调解包括调解成功和调解不成两种结果。审前调解成功,一是当事人之间达成调解协议,二是当事人根据调解协议向法院申请调解书。调解协议对双方当事人具有法律约束力,任何一方不得随意反悔;法院调解书一经制成,产生与生效裁判同样法律效力。审前调解不成的,应当转入审判程序,及时进行裁判。

  调解协议是纠纷的各方当事人,经过平等、自愿的协商达成的处分自己权利的合同。根据《调解规定》第13条,“当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效,经人民法院审查确认后,应当记入笔录或者将协议附卷,并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。”可见调解协议是双方当事人根据自愿原则,通过让步达成的合意,其实质是当事人处分自己合法权益的合同。这里所谓的法律效力也仅指合同所具有的对当事人双方的约束力,当事人均应按照协议的约定,履行义务。为了提高审前调解程序效力,建议我国《民事诉讼法》修改时应提高审前调解协议效力,审前调解协议一经达成应产生与诉讼和解同样法律效力,一方不履行调解协议的,另一方可向法院申请执行。

  调解书是人民法院根据当事人的要求制作的记载当事人之间达成的调解协议内容的法律文书。根据《调解规定》第13条规定,“当事人请求制作调解书的,人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的,不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的,另一方可以持调解书向人民法院申请执行。”这一规定修正了《民事诉讼法》对于当事人签收调解书才生法律效力的规定,是一大进步。

  作者:张艳丽(北京理工大学法学院副院长、 教授)

  来源:《法学杂志》2011年第10期

  供稿:多元化纠纷解决机制(微信号:SIFAADR)

编辑:sfeditor2

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