肖飒
2009年2月28日至2010年4月15日间，被告人许某某利用其担任某基金公司基金经理的职务便利，亲自或通过电话指令张某等方式，先于或同期在其管理的红利基金、均衡基金买入或卖出同一股票。
经鉴定，上述期间交易账户共交易股票68只，交易金额共计人民币9500余万元，非法获利共计人民币209万余元。2011年4月18日，被告人许某某主动至中国证监会上海稽查局接受调查，后如实向公安机关交代了上述犯罪事实。
金融犯罪样态
呈现多样化特征
基金公司经理违反规定，利用其控制的个人账户，先于或同期于其所管理的基金多次买卖相同股票，情节严重的，只要有足够证据证明其操控的股票交易与其职务行为获取的未公开信息存在客观联系，即使没有造成相关股票股价异常波动，仍应以“利用未公开信息交易罪”论处。
金融市场不断发展，随之而来的金融犯罪样态逐渐呈现出多样化的趋势。通过“老鼠仓”等行为，利用未公开的信息进行交易，具有严重的社会危害性，不利于证券市场健康稳定的发展，因此，将此种行为进行犯罪化处理是有积极意义的，应当持肯定态度。但由于“未公开信息”在规范法学的表述上具有一定的模糊性，在司法认定上存在困难。基于此，笔者以上述经典案例为例，探讨“利用未公开信息交易罪”中“未公开信息”的认定。
“未公开信息”
认定难点
《刑法》第一百八十条规定：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”根据刑法条文来看，未公开信息是指“内幕信息以外的其他信息”，因此，“未公开信息”是一个相对性的概念，其内涵外延的确定基础，是“内幕信息”的范围有多大。
“内幕信息”范围采取了概括加列举的方式，《证券法》第75条规定：“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。”具体包括：“（一）本法第六十七条第二款所列重大事件；（二）公司分配股利或者增资的计划；（三）公司股权结构的重大变化；（四）公司债务担保的重大变更；（五）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30%；（六）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（七）上市公司收购的有关方案；（八）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。”相较而言，“未公开信息”缺少前置性的行政法规等规范基础作为判断依据，而本身信息的形成过程处于动态变化中，司法认定上参考标准的缺失成为最大难点。
上述案件中值得注意的是，中国证券监督管理委员会出具的《关于许某某利用未公开信息交易案有关问题的认定函》，认定函中提出“未公开信息，指的是许某某在担任基金经理期间，因管理该两只基金而掌握的有关投资决策、交易等方面的重要信息，包括红利基金、均衡基金投资股票的名称、数量、价格、盈利预期以及买卖时点等”的认定。但是，此类型鉴定函的法律属性应为鉴定意见，属于证据种类之一，而非定罪的必要前提，应当对其进行形式与实质的审查。而且，该认定函中并未具体阐述认定的实质理由和未公开信息的基本特征，依然存在司法认定逻辑上的不周延缺陷。
“未公开信息”
实质特征
2016年6月30日最高人民法院《关于发布第13批指导性案例的通知》，刑法第一百八十条第四款规定的利用未公开信息交易罪援引法定刑的情形，应当是对第一款内幕交易、泄露内幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”、“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。基于此，笔者认为，利用未公开信息交易罪和内幕交易罪的规定既然可以确定为同一追诉标准、同一法定刑，那么，其在本质上也应当具有一定程度的吻合特征。
具体看，首先，未公开性。该特征意旨信息的秘密状态，未通过法定渠道或者公众熟知的方式予以公布。其次，价格敏感性。是指涉案信息一旦被实施或公布后对相关证券、期货交易价格有重大影响。价格敏感性特征尤为重要，不仅同质于内幕信息“对价格有重大影响”的特征，更为重要的是，其作为行政违法与入罪行为的界限，有效控制“利用未公开信息交易罪”的刑事打击范围，具有重要的意义。
（作者单位：北京大成律师事务所）
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