告赢奥巴马：说胜券在握尚早

　　屈丽丽

　　与两年前三一在美起诉奥巴马引发的媒体炒作不同，2014年7月15日，美国哥伦比亚特区联邦上诉巡回法院“发回重审”的裁定，开始让人们理智地看待该案件的真实意义。

　　美国律师张铮告诉《中国经营报》记者，“要求地方法院重新审理奥巴马的决策过程是否违反原告方的due process（法律诉讼程序）权利，这并不等于裁决原告胜诉。”

　　在张铮看来，不管是两年前的立案还是三一今天在程序正义上所获得的支持，都是按照美国的法治逻辑在出牌，但在实体问题上，联邦上诉法院的判决没有根本改变CFIUS（美国外资委）的审查程序或者美国总统根据法律暂停或者禁止一项交易的权力，也没有改变安全审查过程中保密信息和考虑敏感问题无须披露的现实情况。因此，准确地来说，这一案件所涉及的项目仍处于不确定性的状态。

　　不过，CFIUS对非保密信息的安审就此提出，并有望在后续外资并购案的安审过程中被当事人主张权利——这应该也是三一起诉奥巴马案件最大的意义：就是让外界有机会探询CFIUS操作的内部偏好，比如对哪些产业在哪个阶段会更加敏感？其进行判定的程序和方式到底如何？或为后续的中国“走出去”企业提供参考。

　　打开CFIUS的“潘多拉盒子”

　　CFIUS源起于美国国会1988年通过的《埃克森一弗罗里奥修正案》，根据这一法案的规定，授权美国总统审查和调查外国并购案，并中止或禁止任何威胁美国国家安全的外国收购、并购或控制美国企业的行为。同时，CFIUS也从总统授权中获得了从“国家安全”角度审查外国在美投资的充分权利。

　　此后，美国又通过《2007年外国投资与国家安全法》(FINSA)、2008年财政部《关于外国人合并、收购和接管规定》等法律法规，对外资委的职责范围、审查程序、考虑因素等进行了调整。

　　尽管如此，CFIUS在国家安全审查过程中的透明性一直饱受诟病，美国政府决定阻止外商投资时，对外只需笼统援引“国家安全”的理由，就可以拒绝说明作出决定的任何具体原因。这种暗箱操作的方式，让外界无从知晓CFIUS审查的具体过程和其决策依据。

　　不仅如此，企业与CFIUS理论往往意味着丧失申辩、质证的机会，因此，对于外商投资企业，来自专业机构的建议通常都是审慎选择投资领域，尽量避免投资国家安全敏感度高的行业；事前、事中加强与CFIUS沟通，而非规避审查；聘用律所等专业中介机构，按CFIUS的规则出牌；低调推进，避免炒作等。

　　同时，企业需要对美国国会的干预保持高度敏感，避免投资案被政治化炒作，进而形成不利的舆论环境，因为CFIUS的暗箱操作为美国国会的干预敞开了方便之门。

　　这样的安审程序正在成为外商企业赴美投资的重要障碍。先是2005年中海油与雪佛龙竞价收购优尼科石油公司在主动的安审申请中迫于压力撤回收购要约，后有华为公司在美国的三次收购因安审失败或放弃——安审之于企业海外投资的风险被提到史无前例的高度。

　　而由于安审所导致的案件复杂化以及投资成本的增加正困扰中国的赴美投资人。中伦律师事务所合伙人任清指出，“交易被否决或主动放弃只是安审对投资并购造成影响的一种表现形式。此外，由于面临安审风险，买方可能不得不支付一定的‘溢价’或者接受其他不利条件。”

　　目前，尚无法评估CFIUS这一黑匣子或者称作“潘多拉的盒子”对企业赴美投资造成的真实影响。据美国荣鼎咨询（Rhodium）公司的“中国投资监测”系统的不完全统计，2010~2012年中国投资者在美并购交易总数为118件，触发安审的投资项目数仅占并购总数的33%。同时，从2000~2013年，中国在美投资项目总数和并购项目总数分别为794件和245件，因为安审而被否决或放弃的交易累计不超过10件，占比很小。

　　不过，诚如任清所表示的，“投资并购交易的数量和接受安审的案件数量并不能反映全部真相。”无法估计多少企业迫于CFIUS的可能阻力而在没有提出安审申请之前就主动放弃了一些项目的投资，因此，CFIUS之于外商投资的影响要远远大于所统计出来的有限数量。

　　张铮就告诉记者，“CFIUS包括了美国9个政府部门的负责人，即财政部长、司法部长、国土安全部长、商务部长、国防部长、国务卿、能源部长、美国贸易代表、科技政策办公室主任，这些不同的政府部门可能对不同行业有着不同的敏感取向，由于外界无从知晓案件不被通过是由哪个部门否决，及其否决的真正原因，所以也就很难掌握CFIUS之于不同产业的态度。这让后来的投资企业往往也无章可循，造成投资过程中不必要的成本浪费。”

　　不过，CFIUS这个潘多拉的盒子有望被“较劲者”三一打开，至少一些非敏感信息有了主张的权利和机会。

　　在三一集团美国的关联企业罗尔斯公司起诉CFIUS和奥巴马一案中，美国哥伦比亚特区联邦上诉巡回法院裁定，后者未经“适当程序”，剥夺了前者在美风电项目中受美国宪法保护的财产权，美国政府需向罗尔斯公司提供相应的“适当程序”，即程序正义，包括外资委及总统做出相关决定所依赖的非保密信息以及罗尔斯公司在了解相关信息后回应的机会。

　　三一的“胜利”

　　不过，在通晓美国法律的专家看来，说三一获胜还需具体分析。“这仅仅是一个涉及程序正义的裁决，与案件的实体内容无关。”张铮告诉记者。

　　中国社会科学院法学所黄晋博士也表示，“尽管判决对CFIUS的审查程序有重要的影响，三一集团在美关联公司罗尔斯并购交易被否决的结果恐怕仍然难以改变。”

　　“上诉法院小心地将其判决范围限定在CFIUS审查程序的充分性上，并没有质疑CFIUS或者美国总统的权威性。”

　　目前，还无法确定奥巴马政府是否会就该案进行上诉，但即使不上诉，地方法院在重审该案件时，CFIUS肯定会主张“施加保护国家安全的临时减轻损害措施”的权利。

　　同时，在本案一开始的时候，熟悉美国诉讼程序的律师就告诉本报记者，“根据《2007年外国投资和国家安全法》，美国总统明确有权可以依‘国家安全’规定阻止交易，那么一旦美国总统令取代CFIUS临时减轻损害措施的救济令，那么这一问题就没有实际意义了。”

　　这也就意味着，联邦上诉法院的判决没有根本改变CFIUS的审查程序或者美国总统根据法律暂停或者禁止一项交易的权力，也没有改变安全审查过程中保密信息和考虑敏感问题无须披露的现实情况。

　　事实上，在本案中，联邦上诉法院也指出，总统在审查交易时无须披露其对属于国家安全范围的相关敏感问题的想法。

　　所以，三一的“胜利”更多在于中国企业开始拿起法律的武器维护自身的权益，或许让安审程序在非保密信息方面变得更加透明，也让美国的安审机构了解到其承诺的“一视同仁”的真正意义和内涵，尽量减轻中国企业在暗箱操作中可能受到的损失。

　　或导致安审程序更加复杂化

　　不过，事件的结果也可能导向相反的效果，三一的“叛逆”为投资当事人提供了审查和反驳非保密信息机会的同时，很可能会导致安审程序更加复杂化。

　　事实上，在既往的绝大多数案件中，更多企业选择的是“逆来顺受”的处理方式：即交易实施之前主动申报，CFIUS表达关切后积极提出修改交易或者附加承诺，如若CFIUS仍表示关切就自觉放弃交易等。

　　在7月15日的裁决发布之后，三一总裁向文波在发布会上透露，“在长达47页的裁决中，合议庭一致认定：一、三一集团在美关联公司罗尔斯在BC项目中具有受宪法程序正义保护的财产权；二、奥巴马总统下达的禁止罗尔斯风电项目的总统令违反程序正义，剥夺了罗尔斯在BC项目中受宪法保护的财产权；三、CFIUS就BC项目针对三一各公司下达的各项命令，不因奥巴马总统令的下达而自动规避法院的审查。”

　　不难看出，这一裁决最具影响力的内容就是CFIUS的决策不能逃避司法审查。这也就意味着，当投资当事人认为CFIUS的决定剥夺了其财产权的时候，将能够主张他们有权查阅和反驳政府的证据。

　　一旦这一权利被牢固地认知之后，在美国进行投资或收购的当事人未来必然会寻求查阅引起国家安全担忧的非保密信息，以便有机会提出抗辩理由，这将不可避免地延长审查程序。比如由30天的初步审查延长到45天。

　　黄晋同时还指出，“为保护信息免于披露从而规避判决的影响，CFIUS还可能会将更多的信息划定为机密。因此，本案判决在未来很有可能会使CFIUS审查程序更为复杂。

　　所以，更多投资企业选择了与三一完全不同的路径。而从更宏观的层面来看，解决安审拦路虎的问题存在多种方式，曾担任商务部条法司副处长的任清律师就提出，“安审并非中美双边之间的特有问题，原因是国际投资规则的共同缺失，长远看，制定多边规则不失为妥善解决安审问题的适当方式。”