争议不断 建议和解

　　李冰

　　王老吉(微博)商标权纠纷案已历经3年多时间，曲折复杂，不仅涉及我国合同法、商标法、刑法、程序法等领域的诸多法律理论，也关涉到我国市场经济发展过程中企业与企业、企业与国家、企业与消费者和其他社会公众之间的多重关系。

　　目前来看，虽然“王老吉”商标争夺案已经尘埃落定，但是依然有一些遗留的问题没有得到妥善解决。在7月19日举行的“加多宝与广药商标纠纷法律研讨会”上，近20位法律界人士围绕着“红罐商品”包装装潢权属于谁？”“商标使用许可期满后，库存产品的最佳解决方案？”等问题进行了讨论，同时多位法律界人士也建议，从凉茶行业的长远发展考虑，双方最好能和解。

　　“红罐商品”包装装潢权属于谁？

　　徐家力：据我个人对这个案件的了解，装潢权属于加多宝。生产、销售17年“王老吉”的企业不叫王老吉，而叫加多宝。可以把装潢权理解为知名商品特有的，禁止被他人擅自使用的超越专利权保护的独占使用权，与商品紧密联系在一起。从商标理论上来讲，装潢权利并没有像商标权利那样完整和固定。

　　现在，红罐装潢权大战颇为壮观。知名商品混同知名品牌后，也就是说，广药把商标混为了知名品牌。红罐包装是加多宝设计，受保护，生效具有维权记录的。陈鸿道于2000年申请专利，广药认为外观保护期为10年，已经过期。按照这种逻辑，对专利保护和效力以及继续产生了一种误解。以发明灯泡的爱迪生为例，过了专利期继续使用，属于非法，这显然在逻辑上是不通的。　　

　　张今：装潢权在很多法律里并没有明确表述。红罐商品是因为红色和文字的使用形成了自己的特色，当时是由加多宝申请的外观专利，合同到期以后，继续使用，虽然不享有权利了，但仍然是产品的装潢。这个产品是知名产品，都可以通过《反不正当竞争法》来进行维权。商业标识注册时就有一些障碍，包括颜色、广告语，但是都属于商业标识类，都是产品的。我们在购买这种产品的时候，有时对装潢的认知，比其他要强。

　　比如红罐商品，一眼就看到，便于辨认。知名商品特有的包装、装潢，即使在注册为商标有障碍的话，在某些情况下，还可以是一个未注册商标。未注册商标如果是有名气的，公众知晓的，可以作为驰名商标来保护。不能否认这是红罐商品特有的包装，它属于设计者和最先使用者，其他人使用是构成侵权的。　　

　　郭德忠：我觉得红罐商品包装装潢实际上受到两重保护：一种是一开始加多宝公司申请了外观保护专利，申请了10年，在此10年中间，由于原来的王老吉，它成长为一个知名商品，同时它红罐商品的包装装潢，又是一个特有的包装装潢，随着时间的推移，随着王老吉成长为一个知名商品，这种红罐商品就符合了《反不正当竞争法》规定的保护的要件，知名商品特有的包装装潢，商品保护是逐渐形成的。随着它商品成名，就获得了另外法律赋予的包装权的保护。随着外观设计专利权的到期，就失去了保护，《反不正当竞争法》赋予的保护却越来越具体。所以装潢应属于加多宝一方。

　　“怕上火，喝……”的广告语是否构成侵权？

　　邱宝昌：首先要确定这个广告语是否是作品？如果是作品就受著作权保护，反之不受保护。如果是作品，是谁的作品？现在改了，是否经过原著作者同意了呢？

　　张今：广药广告和广告片宣传材料，都模仿了加多宝的设计，是否构成侵权？如果这是事实的话，当然是构成侵权的。作为当初许可人许可他人使用，即使合同终止了，但是他人在使用商标的过程当中，设计和实际使用的东西，并不属于你。属于别人的东西，不能收回来就属于你了。所以这是构成侵权的。　　

　　郭德忠：这个问题，关键在于独创性，尽管广告语字数不多，由于之前没有类似的表述，所以应该享有保护。到底这句话属于谁？原来是“怕上火，喝王老吉。”我们仔细分析一下这句话，这句话的独创性在哪里？是在王老吉这3个字吗？不是，这句话的独创性是“怕上火，喝……”这几个字的独创性。所以这个独创性应该属于加多宝一方，即使现在王老吉这个商标被广药集团收回，著作权不会随着商标的收回而转移，著作权是前面几个字，著作权应该保留在加多宝这方。

　　在此前提下，把王老吉换成自己的加多宝，不存在侵犯权益的问题。反过来，在广告语、广告片、中断宣传物料、装潢完全模仿加多宝创意及设计，如果未经许可使用，是构成侵权的。

　　商标使用许可期限届满后，库存产品有无最佳解决方案？

　　宋慧献：如果完全从法律的角度来说，理论上是合同到期，被许可方就不应该再生产。使用商标的专用权的时候，你的权利的范围，基本上就两样：一个是你使用的商标来生产的专有权，和销售商品的专有权。如果权利到某一天截止，就不能再生产和销售了。我曾在报纸上看到一则广告，某一个店销售CD、DVD，版权到期，必须在规定的期限内销售完，这就说明必须按合同来进行。　　

　　郭德忠：虽然没有涉及到这个问题的明文规定，但可以借鉴《专利法》，其中有一条规定，过了专利许可期以后，再使用那个专利号的，视为假冒专利，但同时有规定，如果是在专利许可合同过期前生产的产品，即使专利许可合同过期了，这部分仍不认为是假冒专利。不能那么机械地判断，一刀切是不合理的。对一个经营过程来说，似乎是太苛刻了。　

　　徐家力：在许可期内生产的，被许可人已对协议期生产但为销售生产投入了大量的人力物力，如果不允许销售，损失是巨大的。许可人与被许可人有共同的利益，对许可人来讲也是有利的，甚至可以给许可人一些利益的让步，不会产生浪费与滞留。不能违反和谐社会的基本原则，要实事求是，因为不是毒品，要考虑社会公平争议的问题。

　　李秀娟：法律一般遵循等价有偿，公平合理的原则。按照双方的约定，加多宝在生产过程当中，支付商标使用权的费用到2012年的5月份，生产的产品应当是有合理对价的。在裁定之前生产的产品，在销售当中应该是合理合法的。同时根据《合同法》当中的理论，即便是广药集团收回王老吉的商标，也应该给一定期限的准备时间，不能说仅以合同约束的使用期为限来收回。同时根据国际惯例，存在一定期限也是合法的，根据公平合理的原则，一般需有6个月到12个月来处理库存积压商品。

　　王老吉1080亿无形资产值不值？

　　李秀娟：知识产权的价格剖析，首先应该看到商品的商标。拿王老吉商标来说，如果没有这个商品，仅仅是王老吉这三个字，应该不会有1080亿这个价值。而商品价值形成过程当中，需要经过几个阶段，首先商品经过最初一个商品阶段，只是一个普通的商品标识，没有任何价值。第二个阶段是功能的阶段，被消费者所承认，具有一定的明显优势。最后是个性阶段，被消费者所接受，不同于其他商品的优越价值。王老吉的价值，在上世纪90年代并不被认可，经过多年的发展过程，最后形成到现在提高到一个品牌，形成第三个过程个性商品阶段，而这个过程当中是加多宝运行的投入，从一个普通到个性的过程。仔细剖析，不难看出，加多宝多年的经营，使其成为一个大的品牌。如此争斗下去，是两败俱伤的。

　　张今：现在王老吉经过评估值1080亿元，比十几年以前的评估所具有的价值翻了很多倍，现在这个无形资产价值里面当然有加多宝对商标的培育和投入，是否加多宝应该有一部分它的收益？实际的使用者已经不是加多宝了，现在我们再去评估王老吉，恐怕已经没有这么多了。

　　商标是标，产品才是本。双方本应是合作共赢的。加多宝获得的收益，即便是在王老吉商标不得使用，而使用加多宝的时候，仍然是获得收益的。现在采取的策略，更名为加多宝，通过此次诉讼活动，使消费者了解事实之后，他所获得的市场是不会因为这三个字的改变而失去的。

　　部分专家介绍

　　徐家力

　　中国政法大学知识产权研究中心主任

　　张今

　　中国政法大学民商法学知识产权法研究所研究员

　　宋慧献

　　中国版权杂志编辑部副主任

　　李秀娟

　　北京吉利大学法政学院院长

　　郭德忠

　　北京理工大学知识产权研究中心副主任

　　邱宝昌

　　北京市汇佳律师事务所主任

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