李凤章 上海大学法学院副教授

　　农村土地的征收，其制度构成，至少包括四个方面：征收什么？为何征收？如何征收？如何补偿？其中，“征收什么”又是后三个问题的基础，征收的是所有权还是使用权，直接决定了不同的征收理由和程序，也决定了补偿的估价和分配。

　　温家宝总理在2月15日的国务院常务会议上，明确提到今年会制定出台农村集体土地征收条例，引起了社会各界的普遍关注。

　　目前，集体土地征收引发的矛盾和纠纷已经非常严重。根据国家信访局统计，群众性上访事件60%与土地有关，占社会上访总量的40%，其中征地补偿纠纷又占土地纠纷的84.7%，每年因为征地拆迁引发的纠纷在400万件左右。

　　而与此同时，随着城市化建设的进展，土地征收的数量却有增无减，2005年征收土地面积445.4万亩，2010年就增加到688.9万亩，年均增幅超过9%。保持18亿亩耕地红线的任务越来越艰巨。这样，通过制定征收条例，理清权利义务关系，规范征收程序，实现国家和农民、城市和乡村、集体和个人之间的利益协调，提升耕地的保护水平，就变得迫在眉睫。

　　农村土地的征收，其制度构成，至少包括四个方面：征收什么？为何征收？如何征收？如何补偿？其中，“征收什么”又是后三个问题的基础，征收的是所有权还是使用权，直接决定了不同的征收理由和程序，也决定了补偿的估价和分配。因此，征收什么，就成为集体土地征收制度改革的牛鼻子，也成了征收条例制定的首要之问。

　　根据法律规定和实践，在“征收什么”方面，有三种模式：

　　其一、仅征收集体土地所有权。相应的，土地补偿被赋予集体，由乡、村干部具体分配。这是目前常见的征收模式。

　　其二、同时征收土地所有权和土地使用权（含承包经营权、宅基地使用权和集体建设用地使用权，下同），对土地所有权和使用权分别估价，分别补偿，土地使用权的价值补偿给具体的权利人，所有权作为使用权消灭后的剩余价值补偿给集体。例如有的省份规定，土地补偿费中直接补偿给被征地农户的部分不能低于80%，由农户自主安排使用。这也就意味着，使用权的价值占到了土地价值的80%，所有权的剩余价值不超过20%。

　　其三、仅征收使用权，保留集体土地所有权不变。就是国家仅征收农民土地使用权，并对使用权人进行补偿，同时将补偿作为社保资金为转户农民建立社保账户，而集体土地所有权则保持不变。

　　笔者认为，上述第三种模式值得关注，理由如下：

　　一、 有利于保护农民土地权益。在保护农民土地权益方面，第一种模式是最不利的。由于乡、村干部在此种模式下具有支配地位，农民只是权益分配链的末梢，土地补偿很大部分被集体干部乃至乡镇政府以集体名义截留，农民个人分配所占的比例很小。学者的调研早就指出，如果土地出让成本价为100%，则农民只得5%~10%，村级集体经济组织得25%~30%，60%~70%为县、乡(镇)各级地方政府所得。第二种模式和第一种相比，固然农民分享了土地补偿费的80%，但为什么要扣除20%却无法令人信服。如果被征地农民没有被集体安置或者重新分配土地，其土地被征收，已经遭受了损失，为什么还要再额外扣除20%留给集体？反之，如果被征地农民重新从集体获得了土地，那么，他又凭什么得到80%的土地补偿费？这很容易引起农民的不满。而如果征收的是使用权，不涉及土地所有权的估值，也不涉及其他人的利益分配，法律关系就会简单得多，也就少了很多矛盾。更重要的是，征收土地使用权，补偿到使用权人，土地补偿的各种截留和中间环节不复存在，农民的利益获得了极大的保障，也减少了干群纠纷，维护了社会稳定。

　　二、 有利于保障集体的维续和发展。集体土地所有权的存在，是集体维续的重要经济基础。集体土地被征收，也就意味着农民集体的解体，农民变成了市民。相反，如果仅征收土地使用权，集体继续保留土地所有权，在使用权消灭后集体可以重新为使用权续期或者设定新的土地使用权，集体就有了稳定的收入来源。而且，对于那些尚未存在土地使用权的集体土地，则只能由土地需用人向集体购买，集体就可以通过出让土地使用权，获取土地出让金，提高自己的筹资能力。相反，在征收所有权，而所有权又不能交易的情况下，集体尽管拥有所有权，却既不能转让，又无法抵押，其实现价值的唯一合法方式就是等待被征收，然后按照国家的定价被补偿。

　　三、 有利于实现国家和集体的同地同权和城乡融合，改变目前土地双轨制的局面。

　　在我国，土地所有权不得交易。通过土地使用权出让制度，国有土地建立了以使用权为基础的财产权体系，而集体土地使用权的出让却一直被局限在集体成员内部。对外则不但禁止出让，而且已经出让给成员的使用权也禁止转让。一方面，集体土地所有权价值实现的路径被堵死，另一方面，又把所有权当作财产来征收，导致使用权无法彰显。既无所有权之力，又无使用权之利。而一旦仅仅征收使用权，集体土地所有权就变得和国家土地所有权一样，虽不得交易，但可以通过出让使用权实现其价值。而集体土地使用权也和国有土地使用权一样，进入到市场交易，成为基础性财产权。这样，就无论在所有权还是在使用权层次上，都实现了同地同权。实际上，2008年中共中央《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中就明确规定：逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。但问题在于，要想集体可以对外出让土地使用权，就必须掐断征收集体土地所有权的路径，同时允许集体出让土地使用权和允许农民转让土地使用权。这样，就足以恢复土地所有权公共权力的本质，无论是国家所有权还是集体所有权；同时，也确立了统一的使用权的基础地位，而不必区分国有土地的使用权还是集体土地的使用权，实现了同权同利，城乡融合。

　　四、 有利于保护耕地。

　　保护耕地是我国的基本国策，但实际上，地方政府的违法征收是导致耕地减少的主要原因。据统计，2010年，国家和省级重点工程项目违法用地33.04万亩，其中耕地15.02万亩，分别占全国违法用地面积和违法占用耕地面积的46.27%和56.89%。而之所以征收无法遏制，耕地滥占不止，就因为在现有土地双轨制下，国家通过征收土地所有权和禁止集体出让土地使用权，垄断了土地使用权出让市场，获得了超额利润。这导致地方政府有动力多征地。

　　而集体土地所有权的征收，也赋予了乡、村干部对土地补偿金以集体名义进行截留分配的权力，从而有激励去配合征地。一旦征收被限于使用权，政府将不得不和众多的使用权人一一谈判，而乡村干部“崽卖爷田不心疼”的状况也将不复存在。使用权人对自身财产的关注，将极大地减少征地的发生，从而保护耕地。

　　五、 有利于补偿的公平。之所以征收土地所有权，无法获得公平补偿，是因为土地所有权不得交易，无法形成市场价格，补偿只能按照国家的人为定价即原有用途产值的若干年倍数进行计算。由于农业产值低，土地补偿的价额就远远低于市场价格。而一旦仅仅征收土地使用权，由于土地使用权是允许交易的，承包权法律明定了允许交易，而宅基地使用权，虽然不可交易，但房屋的存在和交易使得土地使用权的价值也同样得以显现，这样，就形成了一个市场价格作为补偿的参照，征地补偿的数额将大幅提高。

　　六、 有利于减少征收。宪法和法律虽然规定了公共利益是征收的条件，但实际上，如果国家继续坚持对土地所有权的征收和对使用权出让的垄断，公共利益这一条件就根本无法实行。相反，所有的集体土地，其建设用地使用权的设定均需遵守国家征收后再竞价出让的程序，这就意味着，土地需用人只要利用集体土地从事建设，就必须征收，征收因此成了集体土地使用权化的程序，而不仅仅是满足公共利益的需要。但一旦征收的是使用权，由于土地需用人不但可以向农民个人直接购买土地使用权，而且，也可以直接向集体购买土地使用权，其征收的发生将局限于无法达成交易，而公共利益又有需要的情形，从而大大限缩了征收的范围，节省了行政成本，大量因征地引发的纠纷和矛盾也就因此化解。

　　七、 不征收土地所有权，仅仅征收土地使用权，符合法律的规定。《宪法》和《物权法》所规定的征收客体，并没有明确为土地所有权，而是“土地”和“不动产”。在法律上，不动产既包括所有权，也包括使用权。其次，征收的本质是强制购买。我国是公有制国家，《宪法》规定，任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地（所有权）。政府应该率先守法，能够强制购买的也就只剩下土地使用权。

　　总之，制定集体土地征收条例，不是要把目前的不合理机制合法化，而是以此为契机，理清矛盾症结，通过征收及其补偿，推动土地权利的建设。无疑，恢复土地所有权的公权力本色，将征收的客体局限于土地使用权，乃是这一改革的重要途径。