雷颐

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　　2012-02-06

　　城南旧事

　　雷颐

　　中国社科院近代史研究所研究员

　　leiyi5684@vip.sina.com

　　法治与人治

　　南京国民政府成立后，以胡适为代表的自由主义知识分子一度因“人权”、反对“党化”而与之矛盾尖锐，但最终，他们承认了南京国民政府的合法性。燕树棠后任国民政府法制局编审。但是，他依然非常注重法学的理论问题。

　　法治与人治是事关国家、社会治理的重大问题之一，也是“改革开放”后30年来的“热点”问题之一，然而，早在上世纪二三十年代，燕氏即十分注重此问题，并作了深入的探讨。

　　在1930年代初期，中国一向主张自由、民主的自由主义知识分子内部，有感于“九·一八”事变中国有亡国之危，爆发了关于“独裁”与“民主”的激烈争论。一种观点认为在国难当头之际，中国的主要问题已不是政府的“好”“坏”问题，而是“有没有政府”的问题，所以不论现在政府是“好”还是“坏”，是“独裁”还是“民主”，都应拥护、支持政府，以免中国亡国；另一种观点则认为，独裁、专制并不能使国家强大，因此无论是从工具理性出发还是价值理性出发，都应该坚持民主理念与制度。同时，思想界还有“中国本位文化”与“全盘西化”或曰“充分的世界化”的争论。对这些争论，燕树棠认为：“最近言论界‘独裁’与‘民治’之辩，‘全盘西化’与‘中国本位文化’之争，其中又隐示重人轻法之意。其实，法治人治问题，在历史及实际上不似言论界所想那样的单纯。”

　　他回顾人类社会治理、管制的历史说，“社会运用各种组织之压力对个人所行使之支配力，主要的工具有三种”，即宗教、舆论（如家庭的“家规”、行业的“行规”、会社的“会规”、道德观念、道德规则及所谓“风化”、“良俗”等）和法律。这三者“对于个人的行为，各有支配之领域，各有各自行使之制裁。在社会发展初期，他所谓“幼稚时代”，宗教及舆论的力量很大，社会越发达，法律的作用越大。然而，“法律秩序之维护，无论法律如何精详，永远不能完全依靠规则”，因为执法的法官总会拥有“裁量之自由”，所以“执法——法律秩序之维护——有两种要素；第一是法律，是客观的要素；第二是‘裁量’，是执法者运用自己意思之自由，这是主观要素。凡极端的法治主义者都是极端地阐明法律客观的要素，而否认主观的要素；凡极端的人治主义者都是极端地阐明法律主观的要素而否认客观的要素。”

　　他接着从中外历史论述“人治”与“法治”的作用。他认为，“民众总是喜欢刚强伟大之官吏行使无拘无束痛快干脆之处置”。然后，他论证了“人治”的三项优点，首先是如果执法者公正能干，执法时不受法规拘束而依自己的洞见根据情况灵活处理，反而更合情合理；其次，有时道德、情理与法会有冲突，在必要时，要考虑道德、情感因素；第三，由于法律手续繁杂所以成本太高，一些细小案件不必法律解决，可以由德高望重之人调处解决，减低成本。所以他认为，“一般人欢迎人治之理由，虽未尽当，但有的情形，人治确有人治之价值”。

　　在肯定了“人治”的价值后，他又分析了“人治”的缺点：“人治”有可能造成“由官吏以意为之，个人之日常事务之处理与自己前途之安排，必至全无保障”。第二，现代国家执法之要点是统一、齐一，法律才能“前定”，人们才可能预知自己行为的后果，而“人治”将造成混乱，人们无法预知自己行为的后果。

　　而法治的优点是：第一，“国有法律，才能‘预知’执法者所要求之路径。这实在是现代世界上最关重要之好处。”第二，法律可以防止执法者的“不当之动机及判断之错误”。第三，“法律供给执法者社会道德观念成形之标准，并供给执法者旧日前人已得之经验。”这种标准也会成为执法者自由裁量权的界限。第四，法律防止执法者为了目前的短暂利益而牺牲法律所要保护的长远、基本利益。他进一步指出：“现代阶级斗争成为社会之重要问题，更须于事前制定法律，以保持阶级利益之权衡。有的时候，社会阶级从前之少数而今变为多数，常只顾自己团体之利益而不顾少数之利益。为防止此种情形，若设下如美法宪法中之‘权利宣言’，这种法律必有其真实之价值。阶级利益冲突，若能于事前平心静气统筹全局的制定解决之法律，于社会公共利益之裨益实非浅鲜。”第五，“法律可使执法者提高自己思想和精神超于目前事实之上，并可使执法者屈服自己情感和印象于抽象的推理之下。”

　　简言之，“人治”的优点即“法治”的缺点，而“人治”的缺点即是“法治”的优点。他详尽分析了“人治”与“法治”的优缺点后，得出了五点结论，概而言之即：法律秩序只是人类社会秩序的一个方面；从社会实际情况来看，绝对的法治与绝对的人治都是不可能的；“社会幼稚时代多行人治尚可”，但“现代复杂社会必须承认法治之原则”；“现代社会不容法外之人治，重要问题是如何在法上及立法政策上分配人治与法治之领域，即官吏行使裁量之自由与严格的适用法律”。

　　虽然他历史地、客观地分析了“人治”与“法治”的优缺点，但最后的五点结论，仍是强调法治的重要性。因为现在已是“复杂社会”，而且社会的发展将越来越“复杂”，所以“必须承认法治之原则”；而且社会必将越来越“现代”，所以将越来越不容“法外之人治”。

　　但必须看到，虽然他曾在美国的哥伦比亚大学、哈佛大学、美国耶鲁大学留学，并获得耶鲁大学的法学博士学位，然而在他强调法治的同时并未轻视，起码没有忽视法制以外其他因素的作用。在这管制、控制人们行为的非法律其他因素中，最重要的无疑是道德。所以在《法律与道德的关系》一文中，他从历史、哲学、分析这三个方面对法律与道德的关系作了爬梳整理。他的结论是：“我们要承认法律的特征——法律之所以为法律的特征，是它含有普遍性和确定性。法律虽当然要与社会道德相融洽，但因法律必须按照规则去执行，自然就难免不有机械的状态，一定要发生些法律和道德不相调和的情形。同时我们要注意，法律和道德所以不调和，有两个原因。一方面，是因为有些法律规则只有历史的基础，而无现时的需要；另一方面，是因为法律在适用上有不能避免的困难，有的时候，需要机械的运用。”

　　强调法治，但不轻视、忽视道德等其他因素，是燕氏基本观点。近些年兴起的“制度经济学”认为制度可以分为正式制度与非正式制度，非正式制度是指人们在长期的社会生活中逐步形成的习惯习俗、约束禁忌、伦理道德、文化传统、价值观念、意识形态、社会舆论等对人的行为的约束因素，在实际生活、制度变迁和创新时都不可忽视非正式制度安排的影响作用。

　　当代美国著名制度经济学家、诺贝尔经济学获得者道格拉斯·诺思认为：“我们的社会演化到今天，我们的文化传统，我们的信仰体系，这一切都是根本性的制约因素。我们必须仍然考虑这些因素，即我们非常敏感地注意到这一点，我们必须非常了解这一切，才能很清楚未来面对的制约因素，选择我们有哪些机会。”强调“法治”的重要作用但不忽视其他因素的作用，反对否定其他因素的作用但坚持法治的重要性，燕氏的这一立场与思想，对今天尤有启发意义。

　　国家与个人

　　由于承认国家在终极、本质意义上是“主权在民”，所以燕树棠自然注重权利观念。他认为：“权利为法学中最重要名词，若能完全了解权利为何物，法学之性质即可因之略见梗概。”在西学东渐、采用西方法律、引入西方法学之前，中国并无权利一词，也无权利观念。他认为由于“权利”观念引入不久，国人对此尚无清晰的认识，“故往往对于权利之意义发生误解。甚至以主张权利，为争权夺利，以权利为攘夺之别名”。

　　中国传统没有权利观念，法律使人民承担义务而不赐与权利。“义和团”事件后，大量中国学生到日本学习政法，从日本转引过来西方的“权利”观念，中国法律“由义务观念变为权利观念，乃仅二十余年之事也”。因此，在《权利之观念》一文中，他对我国权利名词之由来，西方权利观念之变迁，权利之正当意义，权利之种种意义，权利与利益之关系，权利与人权、政权之区别，权利之保障等，都从历史的视角对有关各学派的观点都作了详细、准确的介绍分析。

　　他认为法律上“普通权利”之外，还有人权与政权。人权政权，性质上与普通权利不同。法律上的普通权利，我国简单名之为“权利”，其实应为“法律权利”，英文为“legal　right”。而人权（rights　of　man）又名“自然权利”（natural　rights），指有政治组织之社会所‘应当’保护之利益。法律‘实在’保护之利益，谓之权利。法律‘应当’保护之利益，谓之人权，包括生命、财产、自由，在欧洲十七、十八世纪，政府专场横，法律之保护不周，则当时盛倡天赋人权。其意盖指法律应当保护而实未保护之利益而言。政权，西文名曰‘政治权利’（political　rights），为国家所承认特写阶级国民积极参预政治之权能。”人权属于自然人，普通权利属于自然人及法人，政权即参政权属于国民或国家给与国民资格之人民。

　　这篇文章的最后，表明了他充满“学究气”不厌其详地介绍各种学派的实际目的，即希望国人有正确的权利观，并奋而起之为保护、维护自己的权利而斗争：“保卫自己权利不仅为道德上对己之义务，亦属对于社会之义务。无法律固无权利。有权利而权利人若不以奋斗之精神而拥护之，则法律不啻无用作废之机器。故法律健全之生命，恃乎个人一致主张其应享之权利。防护自己权利，同时即防护法律。公共秩序安宁，端赖法律，谁谓防护自己权利不为尽忠社会？若自己权利被侵，不起而抗拒，反默然忍受，实系从人为非，势必贻害社会。昔日以‘忍’为美德，略加思索，即知等于助纣为虐。一国之中仅恃法官警察，法律必不能施治社会；必须社会各分子均与之同力合作，法律始克臻于全盛。”“此种抗拒非法行为之精神，关系国家生命者至巨。一国无非各人之集合，一国之感觉动作，无非借全数个人之感觉动作而表现。若一国人民具有健全之权利思想，于全体之权利被侵时，自然不能坐视不救。若国内多数人权利思想薄弱而望其为公众之权利奋斗捐躯，岂可得乎？”

　　他从法学观点论述了国家是个人的集合，维护个人权利不仅事关个人“利益”而且是个人的社会义务、是对社会“尽忠”，是关系国家命运的大事……此文确可说是对国人的“权利观”的启蒙之作。

　　就保护个人权利而言，最重要的法律莫过于宪法。然而，仅有宪法若不能施行，宪法只是一纸空文。所以，必须要有维护、实行宪法的“宪政”。“宪政之目的，是在防止政府滥用国家大权，保障国民个人之权利自由。宪政运动，是社会群众企图达到此目的而所为的改革或改造行动。宪政的成功即是目的之达到。宪法即是因宪政运动的成功而所制定的基本规范。”宪法、宪政的目的是防止政府滥用权力，保护、维护个人权利和自由，而主要不是规定公民对国家须尽何种义务，燕氏短短一言即说清了宪法的实质。

　　但他提醒人们，西方的宪政之所以能成功，是因为“他们的民众是受过二三百年的自由思想之熏蒸和培养——所谓自由思想，不是个人随便为所欲为，而其要点是在保护自己之自由并尊重他人之自由。因为他们这种社会化的自由思想，所以他们个人的主张和行动也随着客观了，随着社会化了。因此，社会上大家的政治行动受到了自己的限制，都有了一个止境。这几句话可以简单地说明西洋宪政成功的背景，至少可以说英美法德是如此。”

　　最后的命运

　　抗日战争爆发后，燕氏更多地参与实际政治与西南联大法学院的具体行政事务。1939年1月1日，由西南联大政治学教授钱端升发起并任主编的《今日评论》杂志在昆明创刊。该杂志主要作者为西南联大的教授，多为留学欧美、具有较浓自由主义色彩的知识分子，主张宪政民主，要求言论自由等是其基本政治诉求，燕氏参与其事。但此杂志于1941年4月停刊。1938年2月，燕树棠当选国民政府监察院监察委员。1938年夏国民参政会成立后，他一直是国民参政会的参政员，曾经兼任宪政实施协进会会员。1948年7月，任国民政府司法院大法官，但不久即选择回武汉大学任教。他曾参与《法律适用条例草案》和“六法全书”编审起草，主撰“亲属法”。

　　法学是与政治联系最为紧密的学科之一，深深参与到“政治”之中又回到大学做法学研究，燕氏的研究当更进一步。但时代并未给他提供这个机会。

　　1949年，必须在“国”、“共”之间做出选择的他，最终拒绝了国民党邀他去台的机票，留在武大任教。但随后的政权鼎革之初他并未被新政权理解，被接管武大的“军管会”开除，由于当时“思想改造”还未开始，武大一些资深教授尚敢出面向“军管会”为他求情。在这些教授的说情下，“军管会”终于准许燕树棠留校工作，但不许讲课，在法律系编译室作资料编译、整理工作。1957年他被打成“右派”，“文革”中更遭严重迫害。“文革”后，他的“右派”问题被予以“改正”，于1984年病逝。

　　他早就认为，中国实现宪政将有一个漫长的过程。他的思想被遗忘许久之后终被重新记起，为今人提供有益的思想资源。或许，这本身即是中国宪政漫长过程中向前迈进小小一步的标志之一。

　　（本文删去注释若干）

　　来源：经济观察网