【引言】 政府采购在我国形成的时间比较短暂，目前主要问题是立法上的进一步完善、制度结构上的进一步整合以及法律适用的进一步扩大。相比之下，法国的政府采购法律制度比较成熟，仅就其制度规范而言，首先，按照立法权的不同，分为议会和行政两类不同性质的法律规范。其次，由于其法律渊源的多样性，有予以系统化的必要，遂促使编撰出了政府采购法典。最后，随着欧盟对此领域的立法，特别是对政府采购合同概念的重新界定，导致法国政府采购法典处于不断完善的过程之中。为了说明这一问题，本文从宪法、政府采购法典及其附属条文、经济法3个方面进行论述。

　　杨蔚林 周亚光

　　从传统的制度功能来看，政府采购法主要是公共机关为了履行其职责、践行其职能的方式，具体规定何种主体以何种行为方式采购何种客体的法律规范。因此，对于政府采购法的性质问题，无论是法国宪法的条文还是法国宪法委员会的判例都认为属于行政管辖权的范围。

　　然而，出于社会经济发展的需要，公法人的权力势必扩张，而这一趋势突出地表现为政府采购方面制定的大量行政法规。因此，法国宪法委员会（法国最高宪法权力机构，在1958年10月4日由第五共和国宪法建立，其职责是维护宪法的原则和规则）依据其职权必须对以下两个问题予以认定，其一是确定政府采购法实施条例的立法管辖权。其二是明确政府采购必须遵守的原则。

　　◎划分政府采购立法权限的宪法规则

　　政府采购法传统上属于行政立法的范围，其历史渊源可以追溯到七月王朝时期（1830-1848年）。首先是根据1829年预算法于1833年1月31日制定的法律，其第12条明确规定有关国家采购合同的规章制度属于政府的行政立法范围。其后，参照主要的行政机关的分级设置，相继逐一制定了法令，即1836年规范国家采购合同的法令、1893年关于大区一级行政机关采购合同的法令以及1873年11月14日关于市镇一级行政机关采购合同的法令。

　　然而，根据现行的1958年宪法（又称《第五共和国宪法》，此后多次修改，最新的修改是2008年7月23日）第34条和72条的规定，这一法律传统有所改变，主要是对政府依据宪法第38条的规定强调其对此的立法权提出质疑。

　　1．中央行政机关的立法权

　　1958年宪法第5章专门规定了关于议会和政府立法权限，第34条规定，凡涉及“公民权利和给予公民关于行使公共自由的基本保障”的事项，必须以“法律的形式由议会投票通过”。理论界认为这一条款针对所有的合同，并不区分合同的主体是公法人还是私法人。因为，宪法委员会认定契约自由原则属于宪法性原则，而国家机关和地方行政机关签订政府采购合同的基础是契约自由，因此，两者所确定政府采购合同应当属于议会立法的管辖范围。

　　但是，不论是宪法委员会还是最高行政法院都不认可这一观点，因为，不论是现行宪法第34条还是其他宪法性法律都没有规定国家采购合同属于立法管辖的事项。因此，基本的法律逻辑是，私法合同必须由立法机关予以充分保障，而公法合同则由行政立法予以规定。由此，政府采购法的行政法规性质逐步确立，其具体体现有二，第一是政府采购合同中禁止分包的规定，第二是议会以法律形式授权政府重新编撰政府采购法典。

　　2．地方行政机关的立法权

　　1958年宪法第11章第72条专门规定了地方行政机关的分类及其自主行政权的行使依据，即：“共和国的地方行政单位是市镇、省和海外领地。此外的其他一切地方单位依法律建立。这些地方单位按照议会制定的法律规定，自主管理。”这一基本原则来自宪法第34条规定，即自主行政权属于地方立法机关管辖的事项。此外，宪法性法律进一步明确了地方行政机关还享有订立合同自由权，明确表现为1993年1月20日93-316号法令。对此，最高行政法院一般认为，地方行政机关的采购合同属于立法机关管辖的事项，行政立法只能制定具体的实施规则。宪法委员会则根据宪法第38条有关议会立法权的解释，强调只有议会立法过于笼统和粗略时，行政立法才能介入。

　　然而，为了确保行政立法管辖权的完整性以及政府采购法的持久性，最高行政法院两次以明确授权的方式确认行政立法机关对地方政府采购合同的管辖权。其一是根据1938年制定政令，允许国家采购合同的适用范围扩大到其他公法人的采购合同。其二是1957年制定了关于住房及公用设施建设的法律。这说明最高行政法院为了确保政府采购规范中的技术性规则，倾向于强调这类规范的行政法性质。但是，这类法规赋予的政府机关相应的权属并非是绝对的自由裁量，政府机关仍必须遵守相应的原则。

　　◎指导政府采购合同的宪法性原则

　　宪法委员会于2001年至2003年做出了一系列决定，其结果是促使政府采购法的宪法化，主要是区分了两类不同性质的合同，即一般意义的公法合同和特殊意义的政府采购合同，并对后者制定了相应的原则。

　　1. 公平对待竞标人原则

　　首先，行政立法机关必须遵守宪法的原则。这类原则虽然并未直接表述在宪法之中，但派生于其他宪法性法律的条文。具体是指地方行政机关的自主行政原则、法律面前平等原则以及1789年人权宣言中第17条“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺”所延伸出的保护公共财产原则。

　　其次，行政立法机关必须遵循“宪法性要求”，保障“政府采购过程中适用私法规则”。上述要求是由“人权宣言”第6条和第14条引申而来的，在政府采购法典以及相关特别法中均有所体现。例如1985年7月12日的第85-704号法律规定了公共工程的业主方如何调整其与建筑商的关系。宪法委员会于2003年6月26日在其第2003-473号的决定中再次明确了公众享有公平参与政府采购招标的原则。这类宪法性要求，派生于1789年人权宣言第6条，即“法律面前人人平等”，现已列入政府采购法典第1条第2款之中，即公众享有自由参与政府采购招标的原则和政府必须公平对待竞标人的原则。

　　2. 程序透明原则

　　法典第1条第2款规定了程序透明原则、公共采购有效性原则以及正确使用公共资金原则，这类原则均派生于在“人权宣言”第14条所规定的“协商征税”原则。因此，可以说政府采购法典强调“政府采购过程中所适用的私法规则”正是为了落实这些宪法性原则，进而形成程序透明的制度保障。以下两个合同比较能够说明问题：

　　其一是政府采购工程合同中采用分段标方法形成的分包合同。对此，不论宪法性原则还是宪法性法律条文均未予以限制。相反，法典第10条以及2002年8月22日和29日第2002-460号法令和第2002-461号法令，按照总体平衡的理论，允许采用分段标。但是，这类合同的招标必须公开，否则，属于违反这一宪法性原则而无效。

　　其二是公共工程的特许经营合同。同样，宪法性原则以及宪法性法律条文并未对其予以禁止，相反根据1985年MOP法律第7条允许采用这一方式。但是，仍然要求这类合同的授予必须遵守程序透明这一原则规定。因此，2004年6月17日第2004-559号法令专门规定了公、私合作伙伴关系合同方式，并在其第1条中规定了允许公法人采纳这一合同方式的具体情况，即：由于工程的复杂性使公法人无法事先客观地从技术上确定其最终需求；由于工程的复杂性使公法人无法单独解决技术方面或者财政方面的困难；所建项目具有特殊的紧急要求。

　　此外，欧盟条约所确立的一般原则和基本自由亦属于宪法性原则，政府采购法典应当对其予以遵守，其中典型的就是政府采购主体范围的扩大，例如，2006年8月1日2006-975号法令第6条规定，“某些机构虽然不属于公共采购机关，但由于其具备专属性公共服务职能，或者属于公共采购法典附件中所列机关的明确授权，上述机构在签订公共供应采购合同时也必须遵守程序透明原则”。

　　如果说这一规定表明了公法合同宪法化的进步，那么其细则有待在政府采购法典及其相关法规中予以具体落实。（作者单位：西北政法大学国际法学院）