陈伟

　　3月21日，国内首例因市场操纵被提起民事赔偿的案件在北京市第二中级人民法院（以下简称北京二中院）立案。被告汪建中成为因市场操纵被提起民事赔偿案的第一人。

　　此案中，汪建中是否构成民事侵权以及如何确认民事损失在法律界引发争议，案件也由此不同于一般证券民事赔偿案而受到业界广泛关注。

　　汪建中的三个第一

　　汪建中曾任北京首放投资顾问有限公司（以下简称“首放投资”）的控股股东、执行董事、经理。在此之前，他已经在中国资本市场监管的历史上当了两次第一。

　　在首放投资任职期间，汪建中向社会公众发布名为“实战掘金报告”等一系列证券投资咨询报告。而背后，他持有的多个账户提前买入这些咨询报告推荐的证券，待报告发布之后卖出牟利。通过这种手段汪建中为自己获取非法利益共计1.25亿元人民币。

　　然而，他的这一系列举动没能逃过监管部门的注意。

　　2008年11月21日，中国证监会认定汪建中的行为构成《证券法》中“用其他手段操纵证券市场”的违法行为，并对其开出了高达2.5亿元人民币的天价罚没单。为此，汪建中成为中国证监会首例用《证券法》中的兜底条款（“以其他手段操纵证券市场”）做出行政处罚的第一人。

　　随后北京市人民检察院二分院以涉嫌“操纵证券市场罪”提起公诉。汪建中成为了第一个因发布咨询报告操纵市场被追究刑事责任的人。汪建中于2008年11月被北京警方批捕，目前此案尚未判决，仍在进一步审理之中。

　　如今，铁窗之外，因他的误导而损失惨重的股民也开始通过法律途径寻求赔偿。汪建中由此成为因市场操纵被提起民事赔偿案的第一人。

　　本案原告王先生正是这群受害者的代表。在2007年~2008年间，他参照汪建中投资报告，分批买入其推荐的“中信银行”、“中国石化”和“万科A”等多只股票，并最终因此造成亏损共计101079.95元。

　　根据中国证监会经调查发现，在2007年1月1日到2008年5月29日期间，汪建中通过咨询机构北京首放投资向社会公众发布咨询报告，向股民推荐了包括“工商银行”、“交大博通”、“中国联通”等38只股票和权证。

　　王先生的代理律师张远忠告诉《中国经营报》记者，当前找他要求起诉汪建中的股民约有10多人，王先生只是其中之一。“出于诉讼技巧考虑，先由王先生提起诉讼，待时机成熟后，其他的受害股民也会对汪建中提起诉讼。”他说。

　　博弈“荐股”行为法律归属

　　尽管法院受理了此案，但是对于汪建中通过咨询报告操纵市场的形式是否构成民事侵权，在法律界引发争议。

　　代理汪建中行政责任和刑事责任的北京康达律师事务所高子程律师表示：“此案根本不符合立案标准，法院不应该立案。”

　　他认为，按照提起民事赔偿诉讼的要求，需要同时满足四个条件：有侵权行为；有主观过错；造成股民的实际损失以及股民的损失与汪建中的行为之间有法律上因果关系。

　　在他看来，一方面，证券投资本身具有风险性，若无法证明没有听信汪建中荐股的股民一定获利，股民投资股票的损失与汪建中的荐股行为之间则无法构成法律上因果关系。尤其汪建中的咨询报告是向不特定社会公众发布的，并非针对某些特定的股民，也未与此案的原告建立合同关系，为其提供付费咨询服务，所以无须为原告的损失承担任何法律责任。

　　对此，原告代理律师张远忠则表示，证明股民损失与汪建中的行为之间有因果关系并不困难。

　　他提出，如果在股民与汪建中没有合同义务的前提下，如果汪建中仅仅荐股是无须承担赔偿责任的。但实际上，汪建中是在自己已经买股的情况下提供买股信息，主要目的是诱使投资者购买以便自己获利，这就构成了一种欺诈行为，应当向股民承担法律责任。

　　“股民只要是在汪建中发出报告之后很短时间内当事人买入，造成损失，就应该可以确定股民的损失与汪建中的行为之间有因果关系。”张远忠说。

　　高子程对于立案存疑的另一根据则是：现行的法律法规对汪建中的荐股行为没有做出明确界定，汪的行为是否触犯法律？现在尚无定论。没有法律依据，何谈提起侵权诉讼呢？

　　证券法专家、中国人民大学商法研究所所长刘俊海表示，参照《证券法》规定，行为人违法实施操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。这就意味着投资者可以向法院诉讼申请赔偿投资损失。

　　上海新望闻达律师事务所资深证券律师宋一欣提示，“汪建中案”是第一例被证监会认定“以其他手段操纵证券市场”的案件，而现行的法律没有明确规定其他手段操纵市场的具体内容，这或使得法院对于此案（审理）持审慎态度。

　　民事诉讼执行成难点

　　尽管汪建中的荐股行为是否构成民事侵权尚待司法机关做出判决，但在法律界人士看来，此项立案表明了司法机关加大打击证券市场操纵股价的违法犯罪行为力度。

　　尤其此次投资者祭起民事诉讼的大旗，向其追究民事赔偿，对维护中小股民的合法权益是个利好消息。仅2010年，由证监会立案的操纵市场案件超过31起。

　　“目前，对此类行为还没有相应的司法解释，一般在实践中，只有司法解释，法院才会受理相关诉讼。这起案件的立案表现出司法机关应对现实问题没有回避。”宋一欣说。

　　然而，他同时表示，由于相关法规制度的缺失，此案的前景仍存在诸多未知数。

　　“未来此案的审理过程中，如何确认股民的实际损失，将会是一个难点。”他表示，由于“汪建中案”是第一例被证监会认定“以其他手段操纵证券市场”的案件，对于股民的实际损失范围如何确定、如何计算等目前并没有明确规定。

　　刘俊海对此建议，可以适用“还原原则”确认股民的实际损失，进行赔偿。

　　而所谓的“还原原则”，即从原告角度计算实际损失，该实际损失包括在股价操纵期间高买低卖的差价损失，通过赔偿使原告持有股票的价格还原到股价操纵期前的价格即可。

　　另一个尚无明确规定的因素在于，汪建中剩余的财产不足以赔付股民的损失时，是否会优先考虑民事赔偿？

　　这次案件的特殊性在于，被告在此民事赔偿立案之前，已经受到行政监管机关的行政处理，证监会对其没收并罚款总额高达2.5亿元人民币。同时，其涉嫌刑事犯罪案正在审理之中，是否对其进行经济处罚尚未可知，这使得被告财产都被冻结或罚没，这无形中也增加了原告投资者赔偿追索的难度。

　　张远忠表示，按照《证券法》规定，违反《证券法》应承担民事赔偿责任和缴纳罚款，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。

　　“这意味着，《证券法》规定了民事赔偿责任优先原则，如果汪建中剩余的财产不足以支付股民的索赔，可以从已经执行的行政罚款中返还给原告方。”张远忠同时表示，目前法律对此仅作了原则性规定，在司法实践中如何操作尚不明确。

　　“建立证券市场投资者权益保护基金或是完善此类民事赔偿的一个途径。”他建议，虚假陈述、内幕交易、操纵市场案件中对被告与被处罚人的所没收财产、行政罚款、刑事罚金作为资金来源，当在原告投资者胜诉并申请执行，但被告无财产可执行时向其提出申请。经审核合格后，由基金代为支付，但基金保留有可执行财产出现时的代位求偿权。

　　链接

　　“还原原则”——即从原告角度计算实际损失，该实际损失包括在股价操纵期间高买低卖的差价损失，通过赔偿使原告持有股票的价格还原到股价操纵期前的价格即可。

　　投资者的实际损失应包括几个部分：操纵期间高买低卖的差价损失；存在连续买卖的，按先进先出法则扣除盈利后的亏损部分损失；判决前未卖出的，以判决前一日的平均卖出价计算差价损失；该差价损失部分的利息、佣金、印花税损失等。

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