刘岚 　 　

　　从中信证券并购贝尔斯登折戟开始，证券公司的海外并购成为中国投行走向国际化的必由之路，特别是金融危机背景下，海外资产价格大幅下跌，并购已被证明是较有效的战略，比如苏格兰皇家银行与国联证券组建合资证券公司。

　　我们更关注的是，海外并购中应如何尽可能地预见风险并有效规避。海外并购是极为复杂的工程，其中潜藏的法律风险绝不亚于融资、政治等其他风险对投资所产生的负面效应。收购初期，由于双方合作意向并不明朗，对相关文件的法律约束力也没有明确约定，而 是根据并购目标的价值波动，这也存在潜在风险。

　　湖南华菱出资12.718亿澳元收购澳大利亚Fortescue金属集团公司（FMG）17.34%股份。在此案例中，战略框架合作协议发挥了应有效力。

　　我国法律体制下，通常在签订有约束力的协议前，中国公司并不存在购买目标公司的义务，也没有支付对价的法律义务。但在有些国家，谈判过程中的一些初步文件和沟通却可能会被当作日后解决争议的重要参考。比如英国法下，并不是一定要有正式书面协议才能构成具有约束力的合同。

　　类似的这种监管规定对并购双方而言是一把双刃剑。当目标企业十分抢手时，与其接触伊始，中国公司就应当与对方明确，谈判涉及的初步文件的法律效力，明确约定包括备忘录、战略合作协议在内的所有文件的法律约束力，以控制卖方不得随意退出谈判。

　　华菱并购案中，FMG在寻求收购方伊始，曾与中国钢铁企业广泛接触，在FMG股价扶摇直上的同时，我们不得不质疑其寻求合作的诚意和企业实力等核心问题。

　　而华菱在谨慎调查的基础上，于2008年11月与FMG签署的战略框架合作协议在这起收购案中发挥了积极作用，保证了双方于2009年2月顺利签订并购协议，并于同年8月完成交割。

　　当然，在并不确定交易对手方的价值走向时，在不违反东道国法律规定的前提下，也可根据我方利益，对排他条款或保密条款之外的初步文件包括备忘录在内的文件效力作出排除约定。

　　任何交易活动中，价格因素都是最核心并最终决定交易成败的关键节点。而在跨境并购的全过程特别是收购阶段，锁定价格都是必须额外关注的问题。

　　中化国际曾拟以5.6亿美元独资收购韩国仁川炼油公司，在签署的排他性谅解备忘录中，中方没有意识到应增加附加条款，以便用法律手段限制对方再提价，结果该公司的最大债权人美国花旗银行在债权人会上提出要抬价至8.5亿美元，超出了中化集团的承受能力，最终导致并购失败。造成此种被动的相当重要原因在于，企业对专业人士（尤其是法律专业人士）的蔑视，而国内在此领域专业人员的匮乏与专业能力的不足，也是重要原因。

　　其实，外资并购过程中，企业要擅于运用法律人才和适用法律，要明白合理运用法律制度才是根本途径，增强法律意识，运用法律手段实现利益最大化。在这方面，一些日本企业和美国企业的做法很值得借鉴：在进入境外市场之前，他们会组织人力、邀请学者，特别是法律专业人士进行深入分析，或者邀请他们直接参与，实现优势互补。

　　合同签订阶段中非常重要但常被忽略的一点就是约定卖方保证义务的缺失。没有人比卖方更了解自身的业务经营状况和财务状况。因此，国际市场并购案中，通常会由卖方对自身的财务和业务状况进行披露和保证。保证是用来保护作为买方的中国公司，如果表述不实，则中国公司将拥有索赔的权利。

　　海外并购过程中，卖方的保证至少涵盖下述方面：财务状况；资产所有权以及不存在负担与第三方权利；对本交易中即将出售的标的物(可能是目标公司的股份或其部分资产)的所有权和进行所有权交付的能力；业务合同的有效性；客户基础的可靠性以及控制权改变的可能后果；遵守法律(包括税法)的情况；保险和索赔记录；所提供信息的准确性。

　　在收购协议中，保证通常是谈判的重点。卖方不可避免地会试图限制其责任，并尽可能少地做出保证。所以，除了最基本的保证以外，卖方可能不愿意做出更多保证。因此，中国公司应当聘请专业高效的法律、会计团队进行尽职调查，以及卖方对尽职调查所依赖的信息的完整性和准确性的保证。对于后者，卖方通常不愿保证所有重要资料都已准确披露。但中国买方应当确保关键信息。同时，中国公司还可以在需支付的价款和保证的保护程度之间进行权衡；在某些方面，两者之间或者可以进行取舍。例如，如果卖方不愿对某些事项做出保证，则中国公司可以考虑要求相应地降低收购价款。

　 刘岚 　 　

　　在整个外资并购的过程中，协议签署后与协议最终生效“空当期”间的风险是时常忽略的部分。

　　因为收购协议签署之后还需获得各种批准，所以签署与成交之间会有时间间隔。在此期间，作为中国公司必须履行收购义务，而目标公司的业务却仍然由卖方控制。

　　为规避不应有的风险，应做到非常重要的一点是：应在协议中约定卖方在此期间必须有义务正常经营目标公司的业务，并且未经中国公司许可，不得进行某些交易，例如非正常业务范围内的出售或收购、超过一定额度的资本支出、变更高级雇员劳动合同条款、就关键业务资产(例如知识产权)授予第三方等。

　　还可以加入“重大不利变化”条款（“重大不利变化”包括知识产权纠纷、关键合同的终止等）。如果在成交前发生对目标公司业务有重大影响的事件，那么这种条款就会赋予了中国公司撤销相关收购协议的权利。这种条款可能会受到卖方反对。但是，如果可以将条款限制于对目标公司的业务有特别影响的具体风险事件，而不是市场的一般性因素，则有可能通过谈判加入此条款。

　　收购阶段的法律风险还包括有市场准入(政治性)风险，选择收购对象的决策风险等。收购阶段的法律风险直接决定着并购的成败。总体来看，收购阶段的法律风险归纳起来就是主要来自中国国内法律规定和被并购企业所在国家的法律限制两大类情况。

　　经营阶段的法律风险也是不能忽略的重点。并购企业后经营阶段的风险表现为：企业文化融合过程及其风险；企业风险防范机制的健全：法人治理结构、企业知识产权保护、企业合同管理、企业经营、税收等方面的风险；企业风险防控机制的落实等。

　　中国券商走向国际化的过程因为其创新性，也必然是存在未知风险的，我们须在过程中谨慎对待中国及东道国的相关法律规定，充分科学地评估并购行为的法律风险，从而制定出合法合理且行之有效的并购方案。

　　（作者供职于中信证券股份有限公司）