避免成为下一个绿诺

　　屈丽丽

　　2011年1月19日，来自美国证券市场的消息显示，从纳斯达克摘牌转至粉单市场的绿诺科技（RINO.PK）股价继续下跌，当日大跌11.03%创出历史新低，收报2.42美元。

　　不仅如此，这起在2010年底被疑财务造假的案件，正在将更多中国概念股拖向旋涡。“绿诺已经成为首个公开的作为美国《海外反腐败法》（以下简称‘FCPA’）调查对象的纯中国公司，而美国证交会（SEC）对绿诺的调查，标志着美国政府希望就中国境内行为对中国实体公司执行《海外反腐败法》。”美迈斯律师事务所北京办公室合伙人布内森博士告诉《中国经营报》记者。

　　布内森已处理过多起涉及中国企业的FCPA案件，他的同事中不乏前美国司法部及证交会的成员，他认为：“在美国迎来中国IPO之年的2011年，绿诺案背后有着深刻的趋势意味，值得中国企业警惕。”

　　绿诺披露“正在接受FCPA调查”

　　绿诺科技成立于2003年，是国内一流的环保设备制造企业。2007年10月，绿诺完成融资和反向收购，在美国OTCBB市场上市交易，2009年7月成功转板纳斯达克市场，2010年12月被摘牌。

　　日前，绿诺在提交的一份公告文件中披露了正在进行中的《海外反腐败法》调查：“公司收到美国证券交易委员会（SEC）工作人员的通知，该机构正在就公司2008年1 月1 日至今的财务报告以及对《海外反腐败法》的遵守情况展开正式调查。公司目前正配合证交会的调查。尚无法预计此次调查的结果，包括是否会提起任何法律程序、此等事项何时能解决,以及若受到处罚或者被要求采取补救措施该如何。”

　　绿诺未披露有关调查的更多细节。更早的起因在2010 年11 月，一家关注中国的调查公司Muddy Waters 发布了一份报告，声称绿诺在其美国上市申请文件中严重夸大了其收益，而且其管理层将公司资金用于个人目的。正是这份研究报告可能引发了证交会的质询以及绿诺股票的摘牌。

　　截至目前，尚不清楚证交会就《海外反腐败法》方面提出的质询，是否会侧重于《海外反腐败法》的“账簿和记录”及“内部控制”条款项下的公司治理事宜，还是会侧重《海外反腐败法》的“反贿赂”条款项下的问题。

　　但媒体披露的资料显示：绿诺管理层挪用了数千万美元的公款，其中包括花费320万美元在美国橘子镇（Orange County）购买奢华房产等。这些都足以将绿诺拖向FCPA 的制裁深渊。

　　事实上，从之前的西门子案、朗讯案乃至美国CCI案，大批中国国企因FCPA而被爆出丑闻，中国企业对该法案似乎已并不陌生。但值得注意的是，上述涉案的中国企业往往只是作为受贿对象或受贿对象所在的公司而牵涉到案件中，并没有真正成为案件本身的调查对象，从这个意义上来说，被曝光只是意味着品牌与国际形象的受损，并不会直接受到美国法律的制裁。

　　“绿诺案却不同，作为在美国上市的纯中国企业，它直接成为了FCPA的被调查对象。而在此之前，FCPA虽将在美上市的企业划在法案管辖范围之内，但却并没有对这些管辖对象采取实质性的行动，绿诺案在一定意义上显示了美国司法部与SEC的新动向。”布内森告诉记者，“近年来美国司法部与证监会一直在扩充FCPA工作人员并加强资金补给，在绿诺案之后，很可能会有大批中国企业成为FCPA的调查对象。”

　　“反贿赂”条款和“会计”条款值得关注

　　根据美国法律，尽管只有司法部可以提出刑事指控，美国司法部和证交会均拥有执行《海外反腐败法》的管辖权，这两个机构经常在《海外反腐败法》事务上开展合作。

　　“从绿诺的披露中不难看出，FCPA的管辖权条款具有极大的宽泛性和复杂性。”布内森向记者解释说。FCPA包括两部分的规则：“反贿赂”条款和“会计”条款。这两个条款不仅针对其股票在美国证券交易所注册的 “发行人”，同时还要求“发行人”应对其控股子公司和关联公司遵守上述条款负有责任。

　　具体来看，像绿诺这样的发行人不仅需在其内部运营中遵守《海外反腐败法》的会计条款，还需确保其控股子公司——如绿诺的中国运营公司，也要遵守规定。而这些在中国公司的运营管理中往往被忽略。

　　布内森告诉记者，证交会经常援引会计条款，认定发行人应当对其外国子公司的行为承担责任。此外，“反贿赂条款”正在将更多的中国企业变成FCPA的管辖对象，“首先，只要是美国公司或根据美国法律设立或组建的实体，无论其贿赂行为与美国是否有任何关系，都适用该条款。”

　　“其次，在美国发行股票的企业，包括其内部的管理人员、董事、雇员或代理及股东在全球的行为，只要其利用美国信件、通讯或其他州际商务工具实施了贿赂行为，就足以成为FCPA的受制对象。”

　　一个值得注意的趋势是，美国执法机构正在积极地对非美国子公司的行为执行FCPA的反贿赂条款：一种方式是将非美国子公司的性质认定为母公司发行人的“代理”，另一种方式则是依据最低联系原则来满足管辖权要求。也就是说，只要使用电子邮件和电话沟通、使用美国账户及其他最低程度联系即可满足。

　　布内森提醒说，在最近一些案例中，美国政府基于与美国的最低程度联系原则，已经对外国雇员个人以及外国发行人的代理采取了相关的执法行动。但这似乎尚未引起中国企业的警惕。

　　警惕：更多中国企业正被拖入旋涡

　　根据公开数据，2010年中国在美国上市公司达到40家，融资总额近40亿美元。2011年更是被誉为IPO中国年，更多中国企业将开启赴美上市之旅。这些企业是否做足了准备呢？有迹象显示：随着更多中国企业在美国上市，这些企业及其人员、子公司的行为正在成为FCPA的关注对象。

　　“根据上市方式的不同，中国企业在受到FCPA的监管条件上也有所不同。”布内森提醒，“某些在美国上市的中国公司可能更容易被归入反贿赂条款的管辖权范围。近年来，包括绿诺在内的许多中国公司采取由其中国境内机构与美国一家现有空壳公司进行反向合并的策略，因为该空壳公司是上市主体，结果是‘发行人’成为一家美国公司并受到反贿赂条款项下的全球管辖权约束，而不须考虑与美国的联系程度。”

　　从这个角度来看，美国“空壳”发行人在中国的董事、管理人员及雇员在中国境内的行为可能直接被认定为发行人自身的行为，从而有可能更容易满足《海外反腐败法》中反贿赂条款的管辖权要求。

　　有消息称，目前有专门的第三方调查公司正在向中国在美上市企业“暗中开刀”。而引入第三方调查公司恰恰是美国式操作的惯例，随着这些公司向中国企业的磨刀霍霍，中国企业在对外宣传、披露乃至创始人对外言谈的不严谨都可能会给企业招来横祸。

　　根据美国最近出台的金融改革法案之举报条款，如果在美上市企业被举报的情况属实，发起执法调查并达成不低于100万美元的罚款，那么，举报人将可分享到该笔罚金的10%～30％，很多罚款可能是几千万甚至数亿美元。

　　“这似乎是很多人几十年甚至一辈子的收入，该条款极易导致公司的前员工，尤其是曾经出现过矛盾或裂隙的员工针对不完善的公司内控进行举报。”因此布内森提醒中国企业应对此引起注意。不过，布内森也解释说，SEC倒也并非以处罚为目的，如果公司有证据证明已有完善的合规制度与内控体系，SEC将倾向于由公司内部处理。

　　“事实上，一套完善的内控体系是可以作为减少罚款的因素或抗辩理由的，可惜的是很多中国上市公司只在上市文件的职业道德说明中对反腐败问题有一两句的涉及，根本还没有将FCPA提到公司内控的高度，这也将是中国企业的风险所在。”

　　布内森提醒中国企业说：“如果你对FCPA缺少认知，那么很可能你就会成为下一个绿诺。”

　　粉单市场

　　粉单市场(Pink Sheet)原名National Quotation Bureau，简称NQB（全国报价局），在1913年成立，为一私人企业，因最初是把报价印刷在粉红色的单子上而得名。今天粉单交易市场是纳斯达克最底层的一级报价系统，是美国柜台交易(OTC)的初级报价形式。广义的美国OTC市场包括NASDAQ、OTCBB和粉单市场，按其上市报价要求高低依次为：NASDAQ→OTCBB→粉单。粉单市场的功能之一就是为不满足挂牌上市条件的股票提供交易流通的报价服务。在粉单市场报价的是那些“未上市证券(Unlisted Securities)”。

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