——附加条件设置与执行监督
傅 明
设置限制性条件,是交易方与反垄断审查机关商谈、斟酌、考量的结果,所附条件需更多考量,需设执行监督
自2008年8月1日反垄断法实施以来,经商务部审查的经营者集中案件,共有4个案件被附加同意集中的限制性条件并予以公告。就所附条件及其执行方面,笔者有些看法。
所附条件
英博收购AB股份案中,商务部限制集中双方收购、增持其它竞争企业的股份的决定,这意味着集中双方今后在中国的发展,很大程度上将依赖于自身的扩张,而非并购其他企业。
又如辉瑞收购惠氏案的审查决定称,如未能在协议期内达成协议的,商务部重新指定受托人无底价处置被剥离业务。笔者认为,这类决定可能致使被剥离的主体存在一个困境,有意向的买家特意等到协议期后议价,从“无底价处置”中获利。
当然,设置限制性条件,是交易方与反垄断审查机关商谈、斟酌、考量的结果,其中不乏某些条件是交易方的主动承诺,而且具体案件不同,存在差异也属正常。但是,笔者认为,商务部公告的决定应当可以作为后来交易的参考,可以增强后来交易的预见性。这就需要前后案例一定程度上的一致性(如具体期限要求、独立性要求)。另外,具体的条件是否会阻碍集中交易方合理正当的规模经济,执行限制性条件是否会造成交易方不合理的利益损失,笔者认为这方面利益和困难需要谨慎考量。
法律责任
对于某些附加的条件,如增持股份,新购股份,再建生产等,由于反垄断执法机关已做公告,工商管理部门等有关机关也会知悉相关内容,并且某些情况下还需商务部门的审批,所以,参与集中的经营者将可能无法完成行政手续,从而无法合法取得股权的公示。因此,有关企业不得不遵守该等所附条件。
但是,就某些行为性限制条件,实在难以实施事前监督,而只能实施事后监督,即采取强制措施,追究法律责任等方法。但具体应当采取何等措施,追究何种责任呢?商务部的决定已有所体现,如规定指定受托人转让剥离业务,限期内未能达成转让协议的,指定新的受托人以无底价方式处置被剥离业务;规定集中双方应当定期报告其遵守限制性条件的情况,如有违反,商务部将依法予以处罚等。
纵观我国《反垄断法》及其配套规则,对违反限制性条件的监督执行,并无明确规定。针对经营者集中的违法责任,《反垄断法》第48条规定的是“经营者违反本法规定实施集中的”的法律责任,而“违反限制性条件”的责任,能否适用该条,则不得而知。从商务部公告的决定来看,反垄断执法机关明确表示对违反某些限制型条件的行为将处以50万元以下的罚款,符合该第48条的处罚权限。
目前尚未定稿的《经营者集中审查暂行办法》第15条规定,“参与集中的经营者未依限制性条件履行规定义务的,商务部可责令其限期改正;参与集中的经营者在规定期限内未改正的,商务部可依照《反垄断法》规定予以处理。” 笔者认为,商务部拟对《反垄断法》第48条扩张解释,将48条责任适用于“违反限制性条件”的情形,这需要进一步论证第48条所有措施对监督防范“违反限制性条件”的可行性、必要性,并由有关法规进一步明确,以便执法机关有法可依,相对人亦有法可参。