——附加条件设置与执行监督

　　傅  明

　　设置限制性条件，是交易方与反垄断审查机关商谈、斟酌、考量的结果，所附条件需更多考量，需设执行监督

　　自2008年8月1日反垄断法实施以来，经商务部审查的经营者集中案件，共有4个案件被附加同意集中的限制性条件并予以公告。就所附条件及其执行方面，笔者有些看法。

　　所附条件

　　英博收购AB股份案中，商务部限制集中双方收购、增持其它竞争企业的股份的决定，这意味着集中双方今后在中国的发展，很大程度上将依赖于自身的扩张，而非并购其他企业。

　　又如辉瑞收购惠氏案的审查决定称，如未能在协议期内达成协议的，商务部重新指定受托人无底价处置被剥离业务。笔者认为，这类决定可能致使被剥离的主体存在一个困境，有意向的买家特意等到协议期后议价，从“无底价处置”中获利。

　　当然，设置限制性条件，是交易方与反垄断审查机关商谈、斟酌、考量的结果，其中不乏某些条件是交易方的主动承诺，而且具体案件不同，存在差异也属正常。但是，笔者认为，商务部公告的决定应当可以作为后来交易的参考，可以增强后来交易的预见性。这就需要前后案例一定程度上的一致性(如具体期限要求、独立性要求)。另外，具体的条件是否会阻碍集中交易方合理正当的规模经济，执行限制性条件是否会造成交易方不合理的利益损失，笔者认为这方面利益和困难需要谨慎考量。

　　法律责任

　　对于某些附加的条件，如增持股份，新购股份，再建生产等，由于反垄断执法机关已做公告，工商管理部门等有关机关也会知悉相关内容，并且某些情况下还需商务部门的审批，所以，参与集中的经营者将可能无法完成行政手续，从而无法合法取得股权的公示。因此，有关企业不得不遵守该等所附条件。

　　但是，就某些行为性限制条件，实在难以实施事前监督，而只能实施事后监督，即采取强制措施，追究法律责任等方法。但具体应当采取何等措施，追究何种责任呢？商务部的决定已有所体现，如规定指定受托人转让剥离业务，限期内未能达成转让协议的，指定新的受托人以无底价方式处置被剥离业务；规定集中双方应当定期报告其遵守限制性条件的情况，如有违反，商务部将依法予以处罚等。

　　纵观我国《反垄断法》及其配套规则，对违反限制性条件的监督执行，并无明确规定。针对经营者集中的违法责任，《反垄断法》第48条规定的是“经营者违反本法规定实施集中的”的法律责任，而“违反限制性条件”的责任，能否适用该条，则不得而知。从商务部公告的决定来看，反垄断执法机关明确表示对违反某些限制型条件的行为将处以50万元以下的罚款，符合该第48条的处罚权限。

　　目前尚未定稿的《经营者集中审查暂行办法》第15条规定，“参与集中的经营者未依限制性条件履行规定义务的，商务部可责令其限期改正；参与集中的经营者在规定期限内未改正的，商务部可依照《反垄断法》规定予以处理。” 笔者认为，商务部拟对《反垄断法》第48条扩张解释，将48条责任适用于“违反限制性条件”的情形，这需要进一步论证第48条所有措施对监督防范“违反限制性条件”的可行性、必要性，并由有关法规进一步明确，以便执法机关有法可依，相对人亦有法可参。

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