赵家旺　王珅　孙善臣

　　从新浪等各大网络媒体头版，到央视《新闻1+1》，在刚刚过去的短短一周多时间内，政府采购创造了社会舆论关注度的又一次新高。一个发生在一年之前的政府采购项目，缘何一时之间成为了媒体关注的焦点？

　　案情回放

　　格力要讨回失去的“鸭子”

　　2009年11月2日，格力空调和广州市财政局对簿公堂，展开了一番关于“广州市财政局行政不作为”的激辩。而双方争议的焦点则是发生在一年之前的政府采购项目。

　　2008年11月4日，广州市番禺中心医院筹建办公室委托广州市政府采购中心组织的“广州市番禺中心医院空调采购项目”（编号：GGPC－〔2008〕324）举行了公开招标。该项目共分为3个子包，经项目评标委员会推荐，参加子包2项目投标的格力公司以1707.2997万元的报价为中标候选供应商。

　　然而，成为中标候选供应商的格力公司高兴的时间并未持续多久，事件突然发生转折。

　　评标结束后，采购人履行了政府采购例行的评标结果确认环节。在这个过程中，番禺中心医院发现格力公司投标文件不满足招标文件中某项★号条款要求，遂向番禺区财政局进行书面情况反映。

　　11月18日，番禺区财政局委托广州市政府采购中心组织原评审专家对所有投标人文件进行核查，当时有6名评委一致认为格力公司投标文件不符合招标文件要求。根据这一核查结果，评委会取消了中标候选人资格，推荐原第二中标候选人广东省石油化工建设集团公司为该子包中标人。

　　2008年11月21日，广州市政府采购中心发布了中标公告，确认报价为2151.1887万元人民币的原第二中标候选人广东省石油化工建设集团公司为中标供应商。

　　眼看到嘴的“鸭子”就这么突然飞了，心有不甘的格力遂针对第2次专家复审意见以及中标结果向广州市政府采购中心提出了质疑。在质疑没有得到支持的情况下，格力又向番禺区财政局提出了投诉。

　　2009年1月22日，番禺区财政局所作的番财采（2009）第1号政府采购投诉处理决定认为，格力公司投标文件不满足招标文件要求，不符合中标条件，不予支持申请人投诉请求。

　　对于这样的处理决定，格力再次表示不服，遂向广州市财政局提起行政复议。

　　广州市财政局经审查作出行政复议决定（穗财法〔2009〕48号），认为在该项目中原评审专家参与了评审，已经与该项目形成了利害关系，于是推翻了原评审结论，认定事实依据不足且有失公正。根据复议决定，撤销番禺区财政局作出的番财采〔2009〕1号政府采购投诉处理决定，并责令被申请人重新作出行政决定。

　　挨了“一板子”的番禺区财政局于2009年6月8日在政府采购专家库中随机抽取7名专家组成核实小组，对招标文件要求和投标文件响应中有争议的技术问题予以核实。经核实，核实小组中6名专家认为格力的投标文件不符合招标文件带★号指标要求，1名专家认为基本满足要求。按照少数服从多数的原则，核实小组认定申请人的投标文件不满足招标文件要求。

　　据此，2009年6月16日，番禺区财政局重新作出番财采〔2009〕9号政府采购投诉处理决定，驳回格力公司投诉请求。

　　然而，这一重新作出的决定并未让一心想讨个说法的格力信服。随后，格力再次向广州市财政局申请行政复议。

　　经过充分调查，2009年9月，广州市财政局作出《行政复议决定书》，认为番禺区财政局作出上述投诉处理决定是正常行使行政监管职权的行为，使用程序并无不当，事实认定依据充分，维持了番禺区作出的番财采〔2009〕9号政府采购投诉处理决定。

　　从质疑到投诉、行政复议，再到第3次评审、第2次行政复议，格力的行迹表明，不讨回失去的“鸭子”决不罢手。而摆在他们面前的出口，只剩下最后一个——诉诸法院。

　　2009年10月，格力公司以广州市财政局行政复议决定改变了原具体行政行为所认定的主要事实和依据，而且改变了原具体行政行为所使用的规范性依据且对定性产生影响为由，向广州市天河区人民法院提起了行政诉讼。

　　至此，历经一年的的政府采购项目终究走上了法庭。

　　争议交锋

　　广州市财政局是否存在行政不作为

　　【交锋之一】　格力投标文件是否响应招标文件★号条款

　　导致广州市番禺中心医院空调采购项目最初评审结果发生改变的直接因素，是招标文件中常见的★号条款。这些用来标明采购人必要需求和技术指标的条款，成了整个案件的导火索和争议的焦点。双方争论主要集中在格力是否响应招标文件中带有★号的实质性条款。

　　从记者收集和掌握的资料来看，在本案中涉及的争议条款主要有2项：一是《招标文件》第23页主要技术参数要求(十二)规定：★室外机模块化设计，应至少拥有5种不同规格模块（8匹、10匹、12匹、14匹、16匹）并可任意搭配，最大能做到4个模块组合，冷量以2匹为单位递增；单套系统制冷量应满足设计图纸最大系统要求；二是《招标文件》第26页的7.6子包2门诊楼变频多联空调设备清单表。（其中，涉及的指标见附表。）

　　根据广州市番禹中心医院筹建办于2008年11月7日给广州市政府采购中心的一份情况说明，格力的投标文件存在的问题主要集中在两个方面：一是投标文件前后矛盾。《投标文件》第7页“供货清单一览表”的第40、41、42项说明将提供GMV-PDM1800W4/NA，共3套，该产品在《投标文件》第27页说明中制冷量为180kw,但是在第43页无该产品外观尺寸说明，在《投标文件》内附厂家彩色产品介绍册第18页，模块化机组室外机参数表中无该产品技术参数的描述，同时，《投标文件》第10页和第77页技术方案相应差异表的第（十二）项说明中，虽然说明为“满足”，但在后面说明中，投标文件均强调“Gpdm直流变频系列采用模块化的设计，从8HP至56HP间均可实现自由组合，实现室外机容量最大至157kw”；二是未能响应招标书要求在《投标文件》第77页和《投标文件》内附厂家彩色产品介绍册模块化机组组合方式表中无8匹、10匹、12匹、14匹、16匹等5种不同规格模块，并在第17页技术表格和第61页模块化组合表中，均体现制冷量45KW，即16HP设备为两套8HP模块组合而成，不满足招标文件要求，其空调设备亦无法满足冷量以2匹为单位递增，单套系统也无法满足设计图纸要求。

　　而且，《招标文件》在第37页明确规定了评标程序中关于投标文件初审的要求：“投标文件出现下列情况之一时被认定为无效投标：投标文件未完全满足投标文件中带★号的条款和指标，或不符合招标文件的其他要求，有重大偏离的……”

　　而对于这种审查意见，显然格力公司并不认同。广州格力公司法务工作人员陈勇在接受本报记者采访时表示：“其实，8匹、10匹、12匹、14匹这4个模块都没有问题，问题出在16匹模块。对于所有技术参数，我们在同一本投标标书中已有叙述，评审专家能查到相关论据。我们在实际叙述16匹模块参数时，既提供了8匹+8匹（两个8匹模块组合），又有单独的16匹模块，以此显示我们对投标项目较为充分的准备，用户在选择上也有了较大的灵活性。但是，评标专家认为我们不具有单独的16匹模块的相关叙述。对此，我们认为，相关技术参数在投标文件中的相关项目上是可以看得到的，因此，我们在文件里边确实有响应，这是有事实基础的。”

　　【交锋之二】　复审程序是否合理

　　前后总共3次的评审或核查工作使这个普通的政府采购项目变得复杂。对于后两次复审的合法性，原告给予了否定，认为第3次的专家评审至少存在以下的违法内容：其一，没有对各个投标文件分别进行资格性检查和符合性检查；其二，没有要求各个投标供应商澄清投标文件中的有关问题；其三，没有对各个投标的优劣进行比较与评价；其四，没有确定所要推荐的预选中标供应商名单；其五，没有按要求制定评标报告。

　　而广州市财政局在答辩状中称，自身有全面审查该案的权力，对于案件能认定未认定的事实应依法予以认定，对于该案能结论未结论事实依法予以结论，对于认定和结论错误的可依法予以纠正。

　　【交锋之三】　政府采购价格是否过高

　　在本案中，被废标的格力报价为1707.2997万元，而上位的第二名的报价为2151.1887万元。对于443.889万元的价格反差，原告代理律师在代理词中称，集中采购机构并没有依法履行其应尽的职责，所选择的中标供应商，其报价金额超过原告报价这一中标结果不仅完全背离了《政府采购法》的立法宗旨，也不符合法律对集中采购机构的最基本的行为规范，而被告广州市财政局作为本级政府采购活动的直接监督者和主管单位，没有履行查处集中采购机构违反法定义务行为的职责。

　　然而，从本案双方当庭辩论的内容看，价格反差问题并未成为争论的主要内容。围绕价格问题的争议更多的是集中在了法庭之外的媒体报道上，甚至有媒体称：“政府采购只买贵的，不买对的”。

　　对此，广州市财政局并未给出公开回应，只是在鲜有的几篇报道中称：“广州市财政局局长张杰明在接受采访时表示，格力公司的高调起诉，属于企业行为，作为政府部门不会对此回应。他笑言，格力借此向政府施加压力，再借媒体炒作，倒是省了几百万元广告费。他说，市财政局对政府采购中心只是负责监察，格力事件业务上与财政局并无关系。政府采购中心被投标企业告上法庭也不是第一次了，此次格力上告只是广而告之而已。”

　　【交锋之四】　广州市财政局是否存在行政不作为

　　没有直接介入该项目政府采购业务的广州市财政局，因负有政府采购监管职责并作出了行政复议决定而成为了被告。

　　原告的代理律师在代理词中指出了广州市财政局的5种行政不作为：第一，被告没有对违背政府采购透明度的基本原则的违法行为进行查处;第二，被告没有对集中采购机构违反采购价格目标问题进行查处;第三，被告没有对区财政局超越职权的行为进行查处或纠正;第四，被告没有对招标文件违反法律强制性的规定进行查处或纠正;第五，被告没有对招标采购过程中有违评标程序的行为进行查处或纠正。

　　对此，广州市财政局认为，其作出的行政复议决定未改变原具体行政行为的主要事实和证据，而且也未改变原具体行政行为所适用的规范性依据且对定性直接产生影响，不符合《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第7条情形，不是适格的被告主体。

　　在11月2日的开庭辩论上，广州市财政局还针对作出行政复议决定的事实认定和法律依据的正确性作出了重要辩护，阐述了财政局维持新决定是建立在番禺区财政局依法重新作出投诉处理决定的基础之上，适用法律、法规正确，符合法定程序。

　　专家视点

　　如何界定★号条款是关键

　　对于这起引发广泛关注的政府采购案件，业内专家也表达了自己的看法。一位不愿透露姓名的专家表示，这只是政府采购中一起普通案件，之所以引起如此多的关注，全是由于炒作。

　　而针对案情本身，有关专家也对记者做了一番剖析。

　　“本案的关键要看招标文件是如何对★号条款加以界定的。不同的招标文件可能对★号条款的界定不一样。如果招标文件中明确界定投标文件未完全满足投标文件中★号的条款和指标，或不符合招标文件的其他要求，有重大偏离的，将构成废标情形，而且企业的投标文件确实存在这些情形，那么无论通过何种途径都不会改变废标的合法性。”中机国际招标有限公司岳小川这样认为。

　　同时，岳小川表示，当前针对供应商投诉处理的规定并不是很完善。实际工作中，在缺乏详细具体的制度规定情形下，采购监管部门和操作机构往往会根据事件的具体情况作出处理决定。

　　一位法学专家表示，法律上在认定事实时，是以双方辩论和证据为基础，即使某一方当事人叙述的事实为客观发生，如果没有证据，法院也不会认可。至于本案，孰是孰非，最终要靠法院裁决。

　　“★号条款”注解

　　★号条款，即招标文件中带有★号标记的内容，一般分为商务部分★号条款和技术部分★号条款。

　　商务部分★号条款主要为投标人在投标过程中必须满足的商务性审查事项，比如投标人必须按招标文件要求提交投标保证金；投标文件需按照要求逐页签字的；投标人及其制造商与招标人、招标机构不得有利害关系；投标人的投标文件、资格证明文件需符合招标文件要求；投标文件需法定代表人签字；投标人业绩需招标文件要求等等。

　　技术部分★号条款为采购人对拟采购项目规定的主要技术规格和指标，或者对主要技术条款所需的技术资料支持等。

　　通常来讲，不符合招标文件★号条款是否构成废标，取决于招标文件的具体规定。如果招标文件规定★号条款不是废标条款，那么就不能以此作为废标理由，而只能扣掉一定的分数。如果招标文件要求，投标文件有一项或者几项未对★号条款做出实质性响应即构成废标情形，那么投标文件是否响应★号条款就构成了废标的依据。

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