王立杰

　　9月2日，成品油价格意外上调，汽柴油价格每吨再涨300元，这多少令国家发改委日前发布的《反价格垄断规定》征求意见稿(以下简称《意见稿》)有些尴尬。《意见稿》反馈截止日期为9月6日。

　　作为《反垄断法》的配套规定，《意见稿》是反垄断立法体系建设的又一重要举动，《意见稿》实施后，显然将在操作层面上提供更为细节的制度资源。

　　然而，2007年8月30日颁布，2008年8月1日实施生效的《反垄断法》如今无人喝彩。

　　众多业界人士对笔者表示，在行政垄断及公用事业服务价格方面，《意见稿》缺乏建设性，有避重就轻之嫌。

　　《反垄断法》——市场经济的法治支柱之一，在颁布两周年之际，还有许多涉及法治建设与市场化进程的深层次问题值得我们反思。

　　《意见稿》不解渴

　　如果说《反垄断法》是整个反垄断法律体系的定鼎之作，主要着眼于原则性的框架作业，构建的是人们对于反垄断事业的信心与理念，其粗线条的风格完全可以理解。那么，《反价格垄断规定》则应提出实质性的手段以有效应对各种垄断行为，成为一部操作手册。

　　《意见稿》厘清了诸多概念，并界定了两种垄断行为，即价格垄断协议和滥用市场支配地位的价格垄断行为。

　　人们还记得2007年7月，国内方便面巨头达成一致意见，统一调价，最高提价幅度达到40%，引得各地市民抢购。随后国家发改委介入调查，认定“世界方便面协会中国分会”和相关企业的行为违反了《价格法》、《制止价格垄断行为暂行规定》等多项法规，构成相互串通、操纵市场价格的行为，并依法予以查处。

　　《反垄断法》及其相关细则的出台，显然为打击类似垄断行为提供了有力支持。但是，《意见稿》却让人感到不解渴。有法律专家提醒笔者，《反垄断法》固然可以防止类似方便面集体涨价、彩电行业价格联盟、航空公司提高机票折扣变相提价等事件的发生，但在电信、铁路、邮政、自来水、公交、成品油、天然气、烟草、盐等涉及行政垄断与公共事业服务等方面，它能有所作为吗？

　　《反垄断法》第七条规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”

　　有论者认为，该条规定使得原先只是心照不宣的垄断事实获得法定垄断地位。而新的《意见稿》依然对这一问题语焉不详，其公布以后，《意见稿》在网络上被戏称为“只打蚊子不打狮子”。

　　价格改革是根本

　　民众最关心的自然是与生活息息相关的资源与公共服务涨价问题，然而中国社会科学院经济所马光远博士指出，继续深化资源产品价格改革才是关键所在。

　　据国家发改委公布的信息，今年以来，天津、上海、南京、广州、兰州和银川等城市相继调整了水价，沈阳、西宁等城市已召开听证会，准备调整水价。调价原因各地不同。

　　“问题不在于水价是上涨还是下跌，而是在于价格的涨跌调整是如何形成的。听证会固然可以在一定程度上提高决策透明度，但它并未能成为影响定价的因素。”马光远认为，垄断领域的改革，必须走市场化道路。

　　“以国外的经验来看，解决资源价格垄断问题相对简单，因为它们的价格是市场化的。《反垄断法》就是要紧紧地盯住那些占有优势地位的企业，让它们不敢垄断，而不是在形式上保证同一行业中有两家或更多的企业就行了。”马光远表示，定价应该主要以市场需求为导向，以竞争为手段，实现资源的充分合理配置，政府只需要做好“守夜人”的监督作用。

　　期待“重拳”

　　在公布的《意见稿》中，并未规定具体惩罚措施，而将这一责任认定推给了《反垄断法》，而《反垄断法》的“法律责任”章节规定得确实有些粗疏。

　　“对垄断行为的认定细化了，还应对相应的法律责任进行细化”，马光远认为，对于有垄断行为的企业来说，“违法成本”太低。

　　《反垄断法》第46条规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。”

　　显然，没收违法所得与罚款对企业来说只是经济上的损失，而且在数额的认定上存在极大的模糊性。据悉，在《意见稿》讨论过程中就有专家提出处罚销售额的1%~10%的计算方法问题。曾经多次叫板微软的“反垄断斗士”中银律师事务所律师董正伟告诉笔者，虽然微软在中国销售了大量软件产品，但是很多交易是在境外避税港完成的，在中国境内体现的营业额并不多。“在国际贸易中，避税港成了跨国公司实施垄断行为逃避法律制裁的有效手段。处罚应该考虑到域外效力的问题。”董正伟告诉笔者，也有专家建议采取欧盟的经验，以跨国公司在全球范围内的销售额作为处罚的计算基础。

　　显然，过于松弛或模糊的法律责任条款对具有垄断行为的企业来说，不具有足够的威慑力，而众所周知的美国微软案等反垄断名案，企业一旦败诉，面临的将是伤筋动骨的责难：拆分、重组、多达十几亿美元的重罚等等。

　　“实际上《反垄断法》46条规定的‘没收违法所得’才真正厉害。如果严格执行，那对于任何一个垄断企业来说都将是‘灭顶之灾’。”董正伟说。

　　而在不少业界专家看来，从程序上来看，《意见稿》也显得“太温和”，在执法方面同样期待“狠角色”。

　　反垄断是自由市场的第一要务，目前我国主要的反垄断执法机构有商务部下属反垄断局、国家发改委下属价格监督检查司和工商总局下属反垄断与不正当竞争执法局三家，并另有国务院反垄断委员会组织、协调、指导反垄断工作。

　　显然，目前我国的反垄断有数家执法机构配合，然而，《反垄断法》实施一年来，却遭遇了“零垄断”的怪局。截至目前，中国反垄断执法还没有一个经典的滥用市场支配地位、垄断协议、行政垄断的执法案例。“零垄断是对这部法律的极大讽刺，也是对反垄断执法机构和司法机关的嘲讽。”董正伟说。

　　而在反垄断执法中存在的双重标准也似成惯例，即对国有控股、自然垄断性行业企业、公用企业和行政垄断等行为的执法消极，而对民营企业、跨国公司则正常执法。

　　“对一部分垄断行为的豁免，极大地影响了执法的公正性与公平性，最终将造成法律权威的削弱。行政行为的不一致，也将导致执法机构在对民营企业与外资公司的正常执法中面临巨大的阻力。”董正伟认为，美国与欧盟不承认我国的完全市场经济地位，与此有很大的关系。

　　目前，我国的反垄断执法程序主要是靠举报启动，其中行政机关的自由裁量权极大。反垄断工作主要还是依靠行政力量，司法机构显得有些游离。

　　据悉，目前诉至法院的反垄断案件，往往是以合同纠纷或侵权进行立案的。工商总局和国家发改委现有的反垄断举报案件中，70%是由董正伟提出的，但进入执法程序的寥寥无几。这位“反垄断斗士”在与笔者谈及此事时，极为感慨“维权无门”。

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