模仿创新比原始创新具有更大的优势，它对于发达国家尚具有重要意义，对于作为发展中国家的中国来说，更是具有现实意义。现阶段，我国迫切需要建立对模仿创新的知识产权保护政策

　　文 郑友德 金明浩

　　对于我国的现实国情而言，模仿创新对于企业的创新与发展来说至关重要，从比亚迪汽车近几年的发展历程来看，模仿创新是它最核心的竞争武器，也是最为捷径的快速崛起模式。总体上，国家和企业现阶段迫切需要建立以模仿创新为中心的不同创新模式下的知识产权保护政策与策略。

　　在我国《国家中长期科学和技术发展规划》(2006－2020)的战略框架下，模仿创新成果获得的知识产权是否属于自主知识产权？如何构建不同创新模式下的知识产权保护策略？这些都是我国建设创新型国家和国家知识产权战略实施中需要解决的重大问题。

　　模仿创新的两个层次

　　自改革开放以来，我国不断地加强科技创新，提高企业的自主创新能力，取得了一定的成绩。我国科技人力资源总量达到3200万人，研发人员总数达105万人，分别居世界第一、第二位；国家已经建立起了比较完整的学科布局；随着我国经济持续快速增长，国家、产业和企业的经济实力不断增强。

　　但是作为发展中国家，我国整体自主创新和拥有的自主知识产权依然较弱，这已经日益成为制约我们建设创新型国家的瓶颈。据统计，我国设备投资的60%用于购买外国产品，其中几乎100%的光纤制造设备、80%以上的集成电路制造设备和石油化工装备、70%的数控机床是外国产品。我国企业研发经费人均支出仅为美国的1.2%、日本的1.1%。

　　在知识经济时代，科学技术日新月异，高新技术及其产业迅猛发展。知识产权制度作为保护智力劳动成果的一项重要法律制度在科技创新中的作用日益增强。

　　技术创新与知识产权保护具有互动的效应。由于技术创新中存在一个不能回避的悖论：允许模仿，技术创新扩散得过快，将使创新企业丧失市场，降低技术创新的积极性；限制或禁止模仿，则阻碍技术创新扩散，将阻碍社会进步，损害社会利益。

　　Imitation在英文中有“仿效”、“模仿”、“模拟”等意思。而现代汉语中“模仿”一词是指“照某种现成的样子学着做”。模仿一词和“仿效”、“模拟”在现代汉语中几乎同义，只是适用的语境上有点差别而已。从其本来含义而言，模仿与创新似乎是两个相对立的概念，正是因为如此，许多学者将创新与模仿分开来谈。但实际上，模仿是分层次的，正如齐白石曾说过，“似我者生，学我者死。”

　　在技术创造中，模仿的第一个层次就是“学”，照着别人的产品或技术的原样做，没有自己的思想。这一层次可以称为“复制性模仿”。这种行为如果不在正当或合理使用的范畴内，将会侵犯别人的知识产权。

　　模仿的第二个层次就是“似”，照者别人的产品或技术做，但却有自己的思想。这一层次可以称为“创造性模仿”。从创新的内涵看，创新可以用以下简单方程来表示：创新＝理论概念(新创意)＋技术发明＋商业开发。从这个意义上讲，当进行第二层次的模仿时，已经有了创新的源头——新思想。

　　因此，模仿也有可能产生创新性的成果。即所谓“修改就是创新”。模仿创新是模仿第二层次的体现，它与第一层次的模仿最大的区别就在于，它有一个消化、吸收和再创新的过程。

　　近年来，比亚迪汽车(F3、F6车型)的发展模式屡遭人们的质疑，但这并不妨碍它的销售猛增，虽遭到国外汽车的指责和诉讼，但比亚迪在海外市场的拓展也不断有所斩获。在市场竞争中，比亚迪的模仿战略演绎了全新的进攻策略，使模仿产生了巨大的意义。西方国家有所谓“模仿是竞争的生命线”的法谚。经济学家通过对创新方法的艰苦研究发现，发明大多是独立进行的：“技术发展是一个逐渐进化的过程，与技术的传播过程有着密不可分的联系。”

　　也能产生知识产权

　　事实上，“第二发明”——包括基础设计的改进、细化以及为适应各种用途的改造——对于社会利益的生成与第一发明一样重要。比亚迪正这样实践着创新之路，并在车型设计等方面拥有了自主知识产权。

　　从一般意义上讲，任何创造发明的产生都是“站在巨人的肩膀上”。因为科学发展是一个累积的过程，新技术的创新通常是建立在以往成果的基础上。一个模仿学习的过程是创新的一个必经阶段。因此模仿可以创新，模仿创新可以由企业自身的力量去完成，也属于自主创新的一种模式。模仿创新既然可以产生自主创新成果，那么当然也可以产生自主知识产权。

　　在创新模式中，对企业创新最大的挑战是模仿创新模式，因为模仿创新容易产生知识产权保护的状态模糊或创新成果权利边界不清的问题。从法理上，模仿可以分为正当模仿和不正当模仿，一个企业如果模仿不当可能陷入知识产权的纠纷。在正当模仿的基础上有可能产生模仿创新成果，在一定模仿创新成果经过系统组合(或仿创成果与原创成果组合)后，有可能产生集成创新成果。当适应性的模仿创新活动达到一定的“临界点”时，原始创新的创意就开始奔涌而出。

　　创新不等同于发明创造，创新实际上是个过程，是实现思想和创造发明等技术潜在的经济和社会价值的过程。创新的内涵中包含了产业化、商品化的内容，这使得知识产权的创新保护不仅具有消极的防御侵权的功能，还有积极的促进商业化的功能。比如专利法三性即新颖性、创造性、实用性的标准已成为技术创新是否成功的尺度。其实知识产权制度本身就是一种规制“模仿”的机制，一方面，知识产权制度“必须保证创新者受益与投入比率不低于模仿者的此种比率”，另一方面，要体现对创新市场成功度的期望激励，那些凭着“自然模仿时差”即可收回创新成本的技术即可不予保护。

　　从现有的知识产权制度看，正当模仿的途径有：对已获得权利人转让或许可的知识产权客体进行的模仿，比如技术引进；通过反向工程方式进行的模仿，比如从外来产品入手，对产品进行分解剖析和综合研究；通过“改进专利”(从属专利)方式进行的模仿；对不受知识产权法保护的知识产品进行模仿；利用知识产权的时间性和地域性进行的模仿；利用专利权利要求和说明书的文字上的漏洞进行模仿，等等。

　　除了上述对知识产权的合理使用外，其他模仿他人的知识产权一般可认为是不正当模仿。由于知识产权制度对模仿的关注只限于从知识产品的生产到第一次商业化进入市场即告终止，对“创新”依存的市场结构难以发挥影响，所以在市场竞争中的模仿行为必须引入反不正当竞争法来予以规制。

　　按照德国《反不正当竞争法》的司法实践，如果在市场竞争中，经营者不投入相应的人力物力财力，不通过自主创新，而一味系统地全盘模仿竞争对手的非专利技术，乃至已进入公有领域的原专利技术，在特别条件下会视为盲从或奴从模仿而构成不正当竞争行为。不过这在我国法律中尚未规定，但此种模仿行为是一种消极的“坐享其成”的行为，应当划归不正当模仿之列。

　　模仿创新也须保护

　　有研究表明，在技术创新的效果上，模仿创新比原始创新具有更大的优势。

　　例如在创新的成功率方面，模仿创新的成功率高达87.5%，而原始创新的失败率达47%。在经济效果上，根据施培公对我国计算机行业分析的结果表明，模仿创新企业的人均销售额、人均利润额都高于率先创新企业。

　　从国际发展趋势看，技术创新活动已经从绝对新颖性和原始创新模式，转向非突破式创新以及对现有技术的模仿创新模式。在诸如生物工程、计算机软件和光电子信息等高新技术领域的创新活动中，大多沿用后一种模式。

　　因此，模仿创新对于发达国家尚具有重要的意义，对于作为发展中国家的中国来说更是具有现实的意义。因为首创性的科学发现和发明具有相当的难度，一般需要长时间、大量的财力，因此对我国大部分的企业来说有着现实的困难。

　　事实上，一个国家的模仿能力和知识产权保护的强弱会对市场的支配力和扩张产生影响，从而产生“模仿威胁”问题(见“Smith(1999)模仿威胁模型”图)。

　　Smith(1999)模仿威胁模型表明，当一个国家(地区)的模仿能力较高时，提高知识产权保护力度会有市场扩张效应，使得(技术领先国)出口增加。反之，当一个国家(地区)的模仿能力薄弱时，提高知识产权保护会有市场力量效果，而使得出口(技术领先国)降低。

　　该模型是站在美国的角度提出的，这也就是为什么美国等发达国家动辄就用知识产权的“大棒”威胁我国的重要原因之一。因此，从政策上考量，我国应采取知识产权弱保护为宜，因此目前阶段的知识产权战略应当立足于国情，在自主创新的政策上向模仿创新倾斜。

　　但是，同时我们也必须认识到原始创新和集成创新的巨大价值，大力开发具有自主知识产权的核心技术。需要切记的是，模仿创新不是为了模仿创新本身，而是为了最终形成原始创新的能力。“模仿就是为了不模仿”，“知识产权情形与其说是基于知识产权优先权的直接权利的证据，还不如说更基于机构的普遍感觉。”因此，不同的企业必须根据自己的特点选择创新模式，同时选择相应的知识产权保护模式。当我国的整体自主创新能力得到全面提升，原始创新的能力大大加强时，知识产权政策再适当调向强保护。

　　当前，制定有利于模仿创新的知识产权保护策略尤为重要。鉴于模仿创新的重要性以及模仿创新模式知识产权保护状态的模糊性，国家应制定合理的有利于模仿创新的知识产权政策，推动企业进行正当模仿。对此，笔者认为：第一，进一步在法律上探讨正当模仿和不正当模仿的界限，并在有关法律法规中予以明确；第二，促进竞争政策与知识产权制度的恰当平衡。比如在反不正当竞争法中规定对盲从模仿行为的规制，明确专利是否具有创造性的法律标准，采取措施消除问题专利对后续竞争者创新的障碍等；第三，在国家层面推进企业实行正当的反向工程战略，强调通过追踪获取国外先进成熟的科学技术，促进我国的自主技术创新；第四，处理好专利封锁问题。政府应采取措施推动交叉许可、专利联合和专利权兼并收购等互补创新的方式，消除封锁专利的不良影响。

　　企业如何模仿创新

　　从创新生态系统的角度看，我国提出的原始创新、集成创新、模仿创新三种不同的自主创新模式并不是各自孤立的，而是在交互的网络中相互链接、可以动态转化的。因此，企业的知识产权策略也应该是动态转变的(见“创新模式动态转化示意图”)。

　　企业应当根据自己的实力、产品特点、市场状况等因素，以模仿创新为中心构建不同模式下的企业知识产权保护策略，具体来讲有如下几点。

　　第一，企业应当明确正当模仿和不正当模仿的界限，利用一切法律允许的正当模仿手段(如上文所述的反向工程、改进专利等)以获得正当的经济利益，同时加强自主创新能力。

　　第二，技术领先企业应当注意对原始创新的知识产权实行“技术锁定”策略。即具有核心技术的公司利用其技术垄断优势和内部化优势在技术设计、生产工艺、包装广告、营销网络等关键部分设置一些难以破解其诀窍的障碍，他人在生产过程中难以破解，以严密控制尖端技术的扩散。技术跟进型企业则应当制定好合理的反向工程策略、迂回创新策略和知识产权模仿侵权预警机制，以在积极实行模仿创新的同时，防范自己不要陷入侵权陷阱。

　　第三，企业在实施自主创新战略时应当实行知识产权组合保护策略。企业在重视专利保护的同时，不能忽视其他知识产权保护方式的重要性，如商业秘密(如机械、化工行业)、著作权(如保护软件的某些方面)、商标权等。企业可以综合利用各种知识产权保护方式来对自主创新技术和产品实行组合保护。这能够最大限度地延续创新成果的市场生命周期。

　　第四，企业应根据自己的实际情况建立不同创新模式下的创新流程和相应的知识产权动态保护机制，以促进企业知识产权的资源配置、利益协调与保障，最大限度地将知识产权的弱势变为优势，将优势变为强势。

　　(作者系知识产权研究专家、教授)

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