21世纪经济报道记者 陈 默

　　 8月11日，新华社发布的消息称，澳大利亚力拓公司上海办事处胡士泰等4人已于近日被上海市检察机关批准逮捕，涉嫌的罪名为侵犯商业秘密罪、非国家工作人员受贿罪。这意味着引发纷然喧嚣的力拓案由涉及国家秘密的“间谍案”转为涉及商业秘密的普通商业犯罪案，我们认为，这一转向是非常明智的。

　　 此前，胡士泰等人在上海被中国安全部门拘留。他们被指控在中外进出口铁矿石谈判期间，“通过拉拢收买中国钢铁生产单位内部人员，刺探窃取了中国国家秘密，对中国国家经济安全和利益造成重大损害”。

　　 胡士泰等人涉嫌刺探窃取的信息可能包括中国主要钢铁企业的财务情况、生产成本、行业平均毛利、设备运行情况、国家政策动向等。其中较为关键的是与铁矿石价格谈判直接有关的相关钢企的采购计划、原料库存、生产安排等数据，以及中国钢铁工业协会牵头组织的议价团队的谈判策略、筹码等信息。于是，对这些行为属于“侵犯商业秘密还是侵犯国家经济安全”则成了焦点。

　　 中国《刑法》第111条规定了“为境外窃取、剌探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”，最高人民法院在2001年1月发布了《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》。根据这些法律和司法解释，触犯该罪的不止于涉及“国家秘密”，还包括涉及极不确定的“情报”和虽然没有标明密级但“关系国家安全和利益”的事项。

　　 《保密法》第二条规定，国家秘密是“关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项”。第八条则列举了涵盖“国家事务的重大决策”、“国民经济和社会发展”、“科学技术”等七大类秘密事项。《保密法实施办法》第四条则从泄露后造成的危害后果来界定保密范围，其中包括“损害国家在对外活动中的政治、经济利益”，“削弱国家的经济、科技实力”。

　　 但是，从前述规定无从具体判断一项具体的“国家秘密”，《保密法》还从定密主体和定密程序等方面具体规定了国家秘密的具体范围。依照其第十条、第十一条的规定，在中国具有定密权限的主体非常广泛，“各级国家机关、单位”对其产生的国家秘密事项确定密级。

　　 除了“国家机关”的内涵比较清楚外，哪些“单位”具有定密权并不明确。实践中，国有企业、事业单位，具有官方背景的协会、行业组织等，特别是“行政级别”较高的此类单位，都有定密权。

　　 由于钢铁产业是国民经济的支柱产业，中钢协和一些大型国有钢企，都可能对相关信息进行定密，与铁矿石价格谈判相关的信息因而可能被列为“国家秘密”的范围。对力拓案以涉及“国家秘密”为由查办，法律依据即在于此。

　　 但是，现行法律导致国家秘密和商业秘密之间界限难分，执法的“不确定性”可能成为外界对中国法治环境异议的例证。实际上，铁矿石价格谈判是商业谈判，即使由中钢协牵头，仍是企业行为。不同的行为性质，应当以相当的法律规则去调整。如其间发生利用不正当手段拉拢对方内部人员、刺探窃取商业秘密等情况，在现行法律上已有更为合适的途径，如刑法第二百一十九条规定的“侵犯商业秘密罪”，以及刑法有关商业贿赂犯罪的各种罪名，这也是世界上普适的做法。

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