冀宗儒

　　被石家庄中级法院裁定破产的消息，使已经渐渐淡出人们视线的三鹿集团，再次成为关注的焦点。从报道来看，似乎三鹿集团破产带给各方的都是失望和绝望。成百上千的经销商和供应商云集石家庄，上访省政府；当地政府协调企业组织谈判，官员泪洒谈判桌；消费者律师团向法院和政府交涉对消费者的赔偿；三鹿集团的员工对这一结果不能接受等等。这不禁使人产生了疑问，难道在这件事上就没有更好的结果了吗？企业的破产程序，实际是对债务人和债权人利益提供保护的程序。为什么三鹿集团破产带给各方的却是失望或绝望？这就是破产法的作用吗？不然。如果仔细研读破产法和破产程序的作用，会发现这件事情完全可以有不同的结果。在新《破产法》的框架下，三鹿集团及处理此案的相关各方无法回避以下几点质疑。

　　一、为什么是在此时破产清算,而不是在“有明显丧失清偿能力可能”的当初？

　　无清偿能力的债务人何时进入破产程序，对于程序的结果和债权人可能得到的受偿数额有很大的影响。《破产法》第二条规定，“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整”。无清偿能力在破产法上被称为破产原因，根据上述规定，企业破产清算程序与破产重整程序的破产原因有所不同，破产清算程序要求债务人的资产不足以清偿全部债务，而破产重整程序则没有这样的要求，只要企业有明显丧失清偿能力的可能，就可以申请进入破产重整程序。

　　三聚氰胺奶粉事件发生后，三鹿集团于2008年9月12日全面停产。面对全国的受害婴幼儿父母们即将提起的侵权诉讼，面对不断催要各种款项的债权人，很容易做出三鹿集团“有明显丧失清偿能力可能”的判断。人们等待着三鹿集团启动破产重整程序。然而，三鹿集团并没有启动破产重整程序，虽然坊间一直有三元及其他奶业企业在同三鹿集团谈判并购的传闻，并有三鹿集团的相关分厂在托管或租赁的状态下恢复生产的消息。12月25日石家庄市政府向社会通报，截至2008年10月31日财务审计和资产评估，三鹿集团资产总额为15.61亿元，负债总额为17.62亿元，净资产为-2.01亿元。12月19日，三鹿集团又借款9.02亿元，用于支付患病婴幼儿的治疗和赔偿费用。至此，三鹿集团净资产为-11.03亿元 (不包括10月31日后，企业新发生的各种费用)，已经严重资不抵债。石家庄商业银行的一个支行向法院申请三鹿集团破产清算，法院已经送达了破产受理的裁定。此时，人们才不得不面对三鹿集团破产清算的现实。如果在事件发生之初，三鹿集团就启动破产重整程序，使相关的并购谈判在法律程序的框架内进行，并在重整程序中完成与相关奶业的购并或参股，对债权人和债务人都将是多赢的结果。

　　二、为什么是债权人而不是债务人申请破产程序？

　　现代破产法的立法目的，是在保护债权人的同时，也为陷入财务困境的债务人提供走出困境的机会。因此，破产程序可以由债务人，也可以由债权人启动。理论上讲债务人有启动破产程序的动力。因为破产程序开始后，债权人必须停止对债务人的追索，无论是以法律还是法律外的方式；另外，债务人启动重整程序，通过制定债权人认可或法院确认的重整方案，可对债务做出重新安排，包括债务数额的减少和偿还时间的延缓。因此，债务人有对启动破产程序的利益需求。相比之下，债权人不会从债务人的破产程序中得到任何好处，债权人不但要与全体债权人平等受偿破产财产，还很有可能不能得到足额清偿，因此，对债权人而言，除非债务人的全部财产已经被其他债权人通过司法程序保全，任何债权人都不会有启动债务人破产程序的动力。

　　令人意外的是，申请破产的不是已经停产三个多月、严重资不抵债的三鹿集团自己，而是作为债权人之一的石家庄商业银行和平西路支行。三鹿集团有太多的债权人，经销商、供应商、银行，还有那些因为问题奶粉而使自己的孩子的健康或生命受到损害的父母们，他们都知道破产清算是一个集体程序，程序开始后债权人只能按照清偿顺序平等受偿。所以，即使三鹿集团停产、三鹿集团很可能被别的企业并购，这些债权人仍然没有申请三鹿集团破产。而作为债权人的商业银行在有财产担保或者其他保证的情况下，不通过个别诉讼实现其债权，而是启动集体程序，同所有债权人一起来受偿，这尤其让人费解。

　　三、为什么在程序开始之后还要借款偿债和承诺清偿？

　　据报道，在风闻三鹿集团破产的消息后，各路经销商云集石家庄讨要说法。为此，三鹿集团有关负责人与石家庄市政府领导一起，向经销商代表提出了一套最终 “还款方案”。根据这套方案，三鹿集团同意在2009年1月10日之前，除了还清原来协定的30%货款，再追加30%；经销商垫付的促销员工资一次性偿还，剩余部分等企业正常生产半年内全部付清。石家庄政府的通报还称，事发后，河北省各级政府领导非常重视，召开紧急会议进行研究，为体现以人为本和对社会高度负责的态度，会议议定：1、协调企业必须承诺合同的有效性；2、必须全面履行合同的各项承诺，并于2009年1月10日确保再支付经销商30%货款……

　　政府这种高度社会责任感当然是好的，然而这种做法却违背了 《破产法》的相关规定。破产法一条很重要的规定就是程序开始后的自动冻结或自动停止效力，或者说是禁止在“公共鱼塘个别钓鱼”的效力。新《破产法》第十六条、十九条、二十和二十一条规定，债权人在破产程序开始后应停止对债务人的追索，包括法律的和法律外的手段。债务人在破产程序开始前的六个月内，向债权人所作的清偿，在程序开始后有可能会被撤销。《破产法》第十六条还规定 “人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”。《破产法》第三十二条规定，“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”另外，对于合同的有效性在破产程序中，并非企业说了算，也非政府承诺就算数。《破产法》第十八条规定，“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”何况政府确保的有效性的合同，只是还款协议，还不属于第十八条规定的双方均未履行完毕的合同。当地政府的这种安排和承诺从根本上破坏了破产清算中对债权人平等保护的原则。试问，经销商们在破产程序外获得清偿，在破产程序中还能不能再获得清偿呢？供应商应当通过什么样的途径获得清偿呢？政府也许还能通过自己的能力筹措到偿还供应商的资金。既然这样，为什么还要启动破产程序呢？

　　除了上述清偿外，12月中旬三鹿集团支付给全国奶协用于患病婴幼儿的治疗和赔偿费用的9.02亿元，我们不清楚三鹿集团是如何借到的，但同样是债权人，用后来债权人的利益满足先前债权人也不符合破产法平等保护的原则和立法宗旨。当然，与银行或其他金融机构相比，我们更同情受到损害的婴儿父母们。只是我们实在看不清全国奶协对患儿的赔偿，与破产清算之间是什么关系，这些能否让受害人不参加破产债权的申报呢？

　　四、为什么是破产清算而不是破产重整？

　　《破产法》之所以规定破产重整程序，就是为了给债务人重生机会，使资产盘活的同时，同时也使债权人的利益最大化。如果通过重整程序，某债权人得到的清偿还不如破产清算得到的多，债权人有权不接受重整方案。所以，重整程序为债务人和债权人利益的保护提供了一种平衡机制。在债务人处于不能清偿的状态下，对无担保债权人而言，使债务人进入破产重整程序是更好的选择。

　　从相关报道中，可以看出实际上三鹿集团的重组一直没有停止。“三鹿奶粉事件”发生后，为了使企业的生产尽快启动，并推动企业的重组工作，石家庄市政府作出了先以租赁方式恢复生产，再实施重组的“两步走”工作安排，并指导和帮助企业积极寻找战略合作伙伴，与十余家意向合作方进行了广泛的接洽。在11月份，有传言称，北京三元重组三鹿集团的有关方案已经上报国家有关部门。12月8日，三元股份公告称，其董事会已经批准了在石家庄成立子公司的议案，三元股份以现金出资人民币500万元，石家庄市注册成立全资子公司；12月13日前后，三鹿二厂开工复产，这是三元在“托管”模式下，启动生产的首个厂区；此后传出消息，三鹿集团的七家非核心企业已陆续开工生产，但全部更名。12月2日，曾是三鹿集团最大液态奶生产基地的邢台三鹿乳业有限公司正式更名为河北贝兰德乳业有限公司。

　　令人不解的是，即使按照当地政府通报的，截至2008年10月31日财务审计和资产评估，三鹿集团资产总额为15.61亿元，总负债为17.62亿元，净资产为-2.01亿元，三鹿集团的财务状况并没有恶化到一定要破产清算的地步。加之11月份三元的生产启动安排已经开始，应该说情况已经开始有了转机。直到12月下旬忽然变成严重资不抵债，只能进入破产清算程序。对此不可回避的问题有两个：第一，一直进行的重组为什么不纳入《破产法》的破产重整程序中进行？第二，重组过程中的资产变动是否加重了债务人的资不抵债状况？相关方面不会不清楚，程序中的重整会比程序外的重整对债权人的保护更强。程序中的重整是在债权人会议和法院的监督下进行，重整程序中资产和债务情况对所有债权人都是透明的。全体债权人在对三鹿集团状况了解的基础上，会对受偿的程度有合理的预期，在重整方案的形成过程中会达成减债的合意。不将可能的重组纳入法律程序，直接表现出的是相关方面对全体债权人利益的漠视。况且从经济分析的角度看，当企业资不抵债时，企业的资产已经属于全体债权人，对其作出的任何安排和处置都应有全体债权人的参与。

　　那么，是什么因素将三鹿集团推上了破产清算的轨道呢？是后来发生的9.02亿的借款？如果只是这一因素，谁应当为全体债权人失去获得更大比例的清偿机会承担责任呢？破产清算程序中法院和管理人会对这笔付款如何界定？会根据相关规定撤销和追回吗？

　　五、谁应该是破产程序管理人？

　　有媒体在报道中称，从经销商处得到的消息，法院指定的管理人为三鹿商贸公司。三鹿商贸公司为三鹿集团100%控股子公司，此次不在破产清算之列。我们希望这不是真的。《破产法》第二十四条规定，“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。”与本案有利害关系的人不得担任管理人。《破产法》的这些规定体现了对管理人独立、公正，以及专业性的要求。另外，最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》中明确规定了各地法院编制破产管理人名册的程序，并规定 “受理企业破产案件的人民法院指定管理人，一般应从本地管理人名册中指定。对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构以及在全国范围内有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，人民法院可以从所在地区高级人民法院编制的管理人名册列明的其他地区管理人或者异地人民法院编制的管理人名册中指定管理人。受理企业破产案件的人民法院，一般应指定管理人名册中的社会中介机构担任管理人。”相信商贸公司不会是这次的破产管理人，我们更相信石家庄中级人民法院会依照法律和司法解释办事，指定的是无愧于中立、公正和专业性要求的管理人。

　　通过以上问题可以看出，三鹿集团破产事件的始终，相关各方并没有充分意识到新《破产法》的作用，在提出申请的时机、申请的主体以及提出申请后的清偿问题上，都与新 《破产法》的立法目的和规定有不符之处。债权人和债务人双方的利益都没有按照新的《破产法》得到有效的保护。

　　（作者系对外经济贸易大学法学院教授）

　　来源：经济观察网

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