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中国反垄断法:影响全球大并购

http://www.sina.com.cn  2008年08月29日 19:14  《环球财经》杂志

  由于印度也将在不久后实施其《反垄断法》,与此同时,中国香港、日本以及韩国等市场,也在完善自己的竞争制度,因此,对那些在亚洲疯狂并购或开拓市场的跨国公司来说,现在似乎有些风声鹤唳的感觉

  □本刊记者 周凤姣/文

  中国,作为GDP年均增幅保持9%以上,有着13亿人口的庞大市场的国家,每出台一部经济法律,都会引起国际舆论的高度关注。

  在次贷危机袭击全球、世界经济车轮放慢、保护主义情绪蔓延的今天,这种关注显得更加意味深长。

  这一次被世界广泛关注的,是于8月1日实施的《反垄断法》。这是继《物权法》、《劳动合同法》之后,第三部备受世界瞩目的法律。

  国内的消费者和中小企业家们,渴望通过实施这部法律,来制止大型企业的垄断行为,维护自身的利益。而那些大型国有企业领袖,以及跨国公司的巨头们,则希望这部法律不损害自己的“合法”权益。

  《经济学人》杂志上的一篇文章说,中国《反垄断法》的实施,已经引起了跨国公司的高度关注。

  由于印度也将在不久后实施其《反垄断法》,而中国香港、日本以及韩国等市场,也在完善自己的竞争制度,因此,对那些在亚洲疯狂并购或开拓市场的跨国公司来说,现在似乎有些风声鹤唳的感觉。

  英国《金融时报》引述路伟(Lovells)律师事务所驻上海的基尔斯蒂·尼克尔森(Kirstie Nicholson)的话说,“人们普遍预计,中国很快会加入欧盟和美国之列,成为竞争法的第三大司法辖区。”

  “律师们预计,全球任何地方的大型企业——即便在中国或印度只有有限的业务——都必须首先获得中国或印度政府的批准,才能完成大规模的全球交易。”

  “国企豁免”成焦点

  在《反垄断法》中,争议最多的是第七条,即所谓的“国企豁免”条款。

  该条款规定,国有经济占控制地位的、关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为以及商品和服务的价格依法实施监管和调控。

  7月31日,英国《金融时报》发表的一篇题为《中印反垄断法的影响》的文章称,新法律对国有企业适用规定的模糊,是立法者有意而为之的,如果政府想豁免它们,也许就可以做到。因此,对于该条款的具体运用,“仍有待观察”。

  英国《经济学家》杂志的一篇文章则说,所谓“国企豁免”条款的漏洞,“几乎和中国一样大”。

  实际上,纵览全球的反垄断法,豁免制度并非中国独有。在美国,工会组织、农业合作组织、小企业、职业体育运动、知识产权和研发基金、对外贸易领域及管制行业等,都适用反垄断豁免。

  拥护这一条款的国内专家认为,对中国而言,现在面临的非常严重的问题,是西方跨国公司的技术垄断。而国企在打破这种垄断上处于前沿阵地,因此,应该支持而不是削弱这样的国企。

  国务院国资委主任李荣融,在8月10日的新闻发布会上表示,国有企业,特别是中央企业,更应该遵守《反垄断法》,并接受社会各界的监督。

  李荣融说,按照国务院对国有经济布局调整的要求,中央企业到2010年将会减少至80户到100户。其中相当一部分不属于关系国家经济命脉和国家安全的企业,将在奥运会之后更多地加入市场竞争。

  但是,具体哪些企业是关系到国家经济安全的,哪些是国有企业,哪些又是中央企业,《反垄断法》并没有明示。“这正是《反垄断法》面临的考验,这部法律过于原则、抽象和简单。”

  执法可能面临尴尬

  “立法者很难预测执法和司法会怎样操作。法要通过以后的判例和案例去诠释和丰富,而且,《反垄断法》一定要慎用。”在接受《环球财经》记者采访时,中国政法大学教授李曙光如此表示。

  正是由于《反垄断法》的简单、抽象和过于原则,国外专家和媒体也对该法的实施效果表示担忧。

  中国当前的反垄断管理体制中,商务部、国家发展和改革委员会及国家工商行政管理总局各负其责,分别负责审批合并交易、定价以及不公平竞争。

  在《反垄断法》实施当日,《华尔街日报》发表的一篇文章说,反垄断法最主要的问题是实施,并对中国反垄断法执法机构的透明度、公平性,以及中国在知识产权执法方面的态度等多个方面进行了质疑。

  路透社发表的文章则表示,审理反垄断案件的法官,可能会受到政府律师的影响。

  霍华德大学法学教授安德鲁·加维尔(Andrew Gavil),则担心中国执法机构人手不足。“要让一个年轻的、人才不足的执法机构去对付大型美国公司并不容易,因为后者往往有一个久经考验的法律团队。”

  年利达(Linklaters)律师事务所新任亚洲竞争事务主管艾瑞克·索德林德(Erik Soderlind)也表示,一旦中国和印度的新制度就位,亚洲内外的竞争格局就会显著改变,“但这主要取决于其实施方式。”

  反行政性垄断难题

  该法有关反行政性垄断的内容,也在考验执法者的执法能力。而且,法律实施当日就有相关诉讼。

  8月1日,以北京兆信为首的四家防伪企业,以行政垄断为由,将国家质检总局告上北京市第一中级人民法院。10日后,上海中网网络、江苏南大数码等两家防伪企业,再次对国家质检总局提起诉讼。

  诉讼的结果尚未公布。不过,对执法者在这种诉讼中的角色,以及执法会否客观公正等问题,法律界仍然持怀疑态度。

  李曙光在接受《环球财经》采访时也表示,行政垄断往往由政府部门造成,因此,如果又由政府作为反垄断的执行机构,很难说会在多大程度上遏止行政垄断,除非有一个独立的专门的司法机构去受理这种案件。

  由于反垄断法专业性较强,影响较大。李曙光认为,法院应该成立专门的反垄断法法庭。

  不过,根据最高人民法院发出的《关于认真学习和贯彻〈中华人民共和国反垄断法〉的通知》的规定,在现阶段,各类反垄断民事案件,由各级人民法院负责知识产权案件审判业务的审判庭审理。

  国外法学界态度宽容

  尽管《反垄断法》还有不少缺陷,但是,在很多国外法学界人士看来,这些缺陷都是可以理解的。

  海陆国际律师事务所亚洲区主管合伙人乔纳森·帕尔默(Jonathan Palmer)曾发表文章说,只有时间才能检验这部反垄断法实施的公平或严格程度。

  “在我们迷失于细节中之前,我们应当从总体上进行考量。这部法律回答了许多问题,对任何希望在中国进行公平竞争的人而言,多数答案都应当是好消息。”

  高伟绅律师事务所的乐维·布拉德(Leiv Blad)也认为,中国的《反垄断法》里很多细节,需要在诉讼过程中加以完善,要有一段很长的适应期。“美国当初通过《谢尔曼法》的时候,也没人知道这是什么。”

  乐维·布拉德说,在中国,中央政府关注大型国有企业,各省有时也有保护地方企业的倾向。因此,在中国的跨国公司没有必要认为,这部《反垄断法》是专门针对自己而制定的。

  北京诺顿罗氏律师事务所律师格里高利·罗法尔(Gregory Louvel)说,新法律可能不会令外商百分之百满意,但是,它已经试图在外企利益、中企利益,以及中国政府利益之间找到平衡。

  《金融时报》发表的一篇文章则表示,对于许多跨国公司来说,新规定将会使透明度和可预测性的现状有所改善。新法律在价格操纵及垄断行为等领域的实施,还可以帮助促进国内市场对外来竞争的开放。

  跨国公司忐忑不安

  路透社发表的文章称,美国企业主要担心的问题是,中国反垄断法可能会对那些占市场份额大的公司形成严格约束。

  这篇文章特别提到,微软公司和雅虎公司,必和必拓公司(全球第三大铁矿石供应商)和力拓矿业集团(全球第二大铁矿石供应商)之间正在磋商的合并交易,可能会因中国的《反垄断法》而受阻碍。

  《金融时报》未透露消息源的信息是,若并购双方在中国的营业额均达到4亿元人民币(合6000万美元),且全球总营业额达到100亿元人民币,或者在中国的营业额合计达到20亿元人民币,那么企业就需申请反垄断批准。

  就在外界担忧大企业合并是否受影响,谁将真正成为《反垄断法》第一案的被告时,另一部分人却在抓紧时间了解《反垄断法》,以便能顺利在中国投资。

  年利达律师事务所新任亚洲竞争事务主管埃里克·瑟德林德说,“《反垄断法》的制定是一种突破,它带来了希望。”

  他认为,一旦中国和印度的反垄断法就位,亚洲内外的竞争格局就会显著改变。现在中国与世界经济体系的一体化程度已经相当高,反垄断法虽刚实施,但全球各国已经迅速地感受到了变化带来的压力。

  英国《金融时报》一篇题为《中国反垄断法有利公平竞争》的文章称,中国的《反垄断法》标志着中国向市场经济的转型迈出了一大步。

  “这部法律禁止制定操纵价格或限制产量、操纵竞标、分割市场或进行联合抵制的合谋协议。禁止企业通过拒绝与竞争对手进行生意往来、强制进行排他性交易或捆绑销售,来滥用市场主导地位。”

  这家媒体的另一篇报道还表示,中国在反垄断方面采取的任何措施,其影响都将在全球快速传递。“今后,要忽视中国在反垄断事宜上的观点是不可能的事情。在这里的各国跨国公司将不得不遵循新的法规办事。”

  目前,为了充分应对《反垄断法》,在各行各业里占据着垄断地位的跨国公司已经纷纷开始自我准备,向国际性律师事务所寻求法律咨询和援助,或者进行企业内部的法律准备和培训。

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