"恶意取款案"考验司法理念

　　本报评论员 郭国松

　　于万众注目之下，广东省高级法院出人意料地将被告人许霆涉嫌"盗窃金融机构"一案发回重审，使得此案重新回到了起点。

　　2006年4月21日晚，在广州打工的山西青年许霆、郭安山，利用ATM机出现程序性错误机会，先后提取了19.3万多元，其中许霆共取款17.5万元，郭安山取款18000元，之后两人携款潜逃。最近，广州市中级法院以盗窃金融机构罪一审判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。先于许霆被抓的郭安山被以同样罪名判处有期徒刑1年。

　　上述一审判决受到舆论的广泛关注，让一审法院始料未及。其中的普遍观点认为，对于因取款机故障这一意外因素诱发的偶然性违法乃至犯罪行为，该案的判决存在着显而易见的问题，其中突出的表现是量刑过重，惩罚过度，有悖于罪刑相适应的刑法基本原则，与我国在打击犯罪过程中长期奉行的宽严相济的刑事司法政策大相径庭，大大超出了普通公众的善恶评判标准。

　　但是，对于量刑过重的判断，不过是一般公众基于道德产生的直觉，而问题的实质，远非量刑过重所能涵盖，实际上，本案在一定程度上直接考验了中国的司法理念——我们是否有勇气依法宣告许霆等人无罪?纵观舆论的争议，对许霆等人的行为有三种判断:一是一审法院关于"盗窃金融机构罪"的定性，二是侵占罪，三是民事范畴的不当得利。到底哪一种定性能够让许霆等人"对号入座"呢?

　　从刑法上看，第一种定性其实就是盗窃罪，盗窃金融机构罪不过是盗窃罪的加重。问题在于，盗窃本身属于事前有预谋的主观犯罪行为，但本案被告人事前并无任何预谋，而是在ATM出现技术性错误的意外因素下诱发的偶然行为，且被告人使用的是合法开立的银行账户，在ATM机上取款也是公开的，并非如一审判决所言"采用秘密手段，盗窃金融机构"，这种行为并不符合盗窃罪以及盗窃金融机构罪的构成要件。

　　再看侵占罪。刑法第二百七十条规定:将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。该条款似乎与许霆等人行为也不相符，且必须被害人"告诉的才处理"，否则司法不能主动介入。

　　第三种则是对司法理念构成实质性挑战的观点，即:许霆等人的行为符合民事法律范畴的不当得利。当许霆第一次取款100元，因疏忽多输入一个"0"而顺利取出1000元后，他发现了取款机出现的错误，进而诱发了他作为一个世俗的人的本能贪婪之欲，便以同样手法恶意支取并不属于他的存款。毫无疑问，许霆第一次提取的1000元是典型的不当得利，而从第二次开始，就是一种"犯意"驱使下的行为，其间伴随着非法占有公私财产的目的。

　　那么，许霆以非法占有为目的的"犯意"，到底是民事侵占还是刑事犯罪意义上的侵占?既然我们已经排除了盗窃罪和侵占罪，那就只能是民事行为上的侵占——不当得利，这种性质并不因为他从第二次产生主观"犯意"而改变，银行完全可以依照民事法律向其追索。

　　没有人认为许、郭二人的行为是高尚的。但是，当我们动用刑事程序时，不仅要恪守"法无明文规定不为罪"的原则，而且要以排除一切"合理怀疑"的证据，以"天衣无缝"的法律适用标准，体现司法权的消极、中立特征。需要强调，在法律存在模糊地带的情况下，有没有宣告许、郭二人无罪的勇气，这是对中国司法理念的又一次挑战。