《物权法》解读（九）

　　《物权法》解读（九）

　　房地产抵押登记

　　应注意的几个问题第一，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。第二，下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。第三，根据《担保法》的抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。因此，房地产抵押登记必须确定抵押房地产的价值。但新颁布实施的《物权法》明确了登记部门不得要求对不动产进行评估。因此在出现抵押房地产其登记价值少于所担保债权数额的情形，当事人又不愿意房地产进行评估的，当事人应该对该抵押房地产的价值进行书面约定，同时也可以约定以抵押房地产拍卖或变卖的实际价值为准。第四，对于在建工程抵押的，抵押登记的在建工程必须完成投资总额的百分之二十五以上，在建工程投入总额（包括建设承包造价及土地价值总和）不得少于担保主债权数额。（聂明根）

　　我国现行最高额抵押制度

　　最高额抵押，是指抵押人为担保债务的履行，以一定的抵押物对一定期间内连续发生的债权提供抵押，抵押权人有权在约定的最高额债权额限度内就抵押物优先受偿的抵押担保制度。

　　最高额抵押是一项特殊的抵押制度，它是商品经济发展过程中，为适应融资需要，弥补普通抵押权的不足而产生的。在实践中，特别是在金融领域发挥着远比普通抵押权优越的作用，越来越成为公司尤其是金融机构在提供信用时广泛采用的担保形式。在最高额抵押法律制度完善的国家如日本，最高额抵押的利用率已远远超过了普通抵押权。《物权法》对最高额抵押制度的完善将会有效的简化手续，方便当事人，促进资金融通，但同时我们也认为同时也存在需要进一步明确和规范之处。下面笔者拟从最高额担保制度的理论领域，结合《物权法》的具体规定和我国《担保法》《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题解释》进行一些探讨。

　　最高额抵押制度设立的意义

　　最高额抵押作为一种特殊而实用的抵押制度，为现今多数国家，如德国、日本、瑞士及我国台湾地区等所承认。

　　《德国民法典》第1113条明确规定：抵押权也得为将来或附条件的债权而设定；《瑞士民法典》第824条规定：不动产抵押，可为任意的、现在的、将来的或仅为可能的债权提供担保。

　　《德国民法典》第1190条规定：“设定抵押权时，得仅规定土地应负担保责任的最高额，而除此以外，则保留债权之确定；其最高额应登入土地登记簿册；债权附有利息者，利息应计入最高额；抵押权虽未在土地登记簿册中载明为保全抵押权者，亦视为保全抵押权；此项债权得依债权转让之一般规定进行转让，债权依规定转让时，其抵押权并不随同转让。”

　　《瑞士民法典》第825条规定：“不动产抵押，亦可为金额不定或应变更的债权，以一定的抵押等级设定，并且不管有何变更，仍维持其登记顺序。”日本于1971年修订《日本民法典》时于该法第398条之二第1项规定：“抵押权，亦得依设定行为所定，为在最高额的限度内担保属于一定范围的不特定债权而设定之。”

　　最高额抵押权之所以受到各国的普遍重视，其原因在于最高额抵押权具有普通抵押权所不具有的现实功能，其创设的目的在于配合继续性交易形态的需要，促进交易、活泼金融。在现代市场经济条件下，各种市场主体的大规模融资尤其是现金融通一般是通过银行借贷而取得的，利用自己的现有财产，包括不动产和动产去获取银行的信用，已成为经济发展的必然要求。对于银行大型授信及长期贷款合同、银行透支合同及批发商与零售商之间的继续性交易合同等，因为交易额度或债权额度不能立即确定，如果采取普通抵押权的程序即对继续交易中的每次散交易都分别设定一个普通抵押权，则程序繁琐且浪费社会资源。因此最高额抵押制度具有普通抵押制度所不具有的经济性和规模优势，微观上简化了当事人之间的手续，满足了继续性交易的融资特殊需要，宏观上这一制度也同时节约社会成本，有利于繁荣社会主义市场经济。

　　《物权法》对最高额抵押制度的完善

　　与《担保法》《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题解释》相比《物权法》在以下六个方面对最高额抵押进行了改善。（一）扩充了最高额抵押所担保的债权类型。

　　明确现有的和将来发生的债权，当事人均可约定成为最高额抵押担保的范围。这种规定是合理的，既能促进资金融通和交易，又能避免当事人就逐笔债权设定担保，清偿后又逐笔涂销的繁琐。

　　《物权法》第203条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”第二款规定：“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”

　　而《担保法》对于最高额抵押所担保的债权类型规定虽未禁止规定不包括现有的债权，但亦未给予明确的肯定。其中，第59条规定：“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”第60规定：“借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。”

　　（二）解除了最高额抵押担保主债权的让与限制。

　　《物权法》第204条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”

　　《担保法》第61条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”

　　（三）最高额担保协议可以协议变更。

　　按照担保法第205条的规定：“最高额担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”

　　同时实践中应注意，对于需要办理抵押登记的抵押物，只要是不动产和船舶、航空器、机动车等动产，前述变更协议应到抵押登记部门办理相应的变更登记。（张毅）（未完待续）