谈行政违法行为的“主观过错”

　　广义上的违法行为，其构成要件一般必须考虑行为人的主观心理。

　　在刑事法律领域，行为人的故意或过失的心理状态是判定其主观恶性的重要依据，也是区别罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻罪重的重要依据。在民事法律领域，故意和过失被统称为过错，是构成一般违法行为的要素。在行政法律领域也不例外，行为人的过错是行政违法行为的构成要件。但就地位、重要性以及理论研究程度而言，行为人的主观心理在行政法律领域远不如刑事法律领域和民事法律领域。造成这种现状的原因有以下几点：

　　首先，也是最根本的原因，是我国落后的行政管理思想及体制。几千年的封建专治制度留给社会主义的是行政机关的至高无上和不可侵犯。这就造成了在理论界和实务界，人们的观念都是权力优先于权利，国家优先于个人。虽然目前政府机关的职能正在转变，“民告官”也不再是天方夜谭，但这一转变过程需要的是思想上的变化，不在一朝一夕。因此，就目前来说，行政执法部门对行政相对人的归责原则理所当然就是“违法、违规”，而忽略了相对人的主观过错。

　　第二，与上述根本原因密切相关的，我国目前并无完整的行政法典对行政相对人的主观过错作原则、系统的规定，从而也影响了人们对此问题的关注。

　　第三，普遍观点是重视过错与行政效率的提高相悖。由于过错总是存在于人们的心中，如果要求行政机关在每一次执法中都要准确掌握相对人的心态，分清故意还是过失，将会影响行政效率。因此，立法机关在大多数行政立法中并未对此作出明确规定。

　　如前所述，关于相对人的主观过错作为行政违法行为的构成要件，在行政法学理论界已基本得到认可。但行为人的主观过错由谁来证明（举证责任的分配）的问题，理论界尚有争议。以下是几种不同的观点：

　　一是需要行政机关举证。即由行政机关搜集相对人主观故意或过失的证据，然后才能认定行政违法行为。该观点者的理论依据是违法行为与犯罪行为的关联性。比如生产、销售伪劣商品的行为，在《产品质量法》与《刑法》的相关条文中，描述是一致的，在立法体例上是直接衔接的。可见，行政责任与刑事责任在责任构成上是一致的，行政违法行为与犯罪行为只是“量”上的差别。因此，既然刑事法律将当事人的主观心理状态作为其是否承担刑事责任的重要依据，且由公诉人收集证据或列举事实来加以证明，那么在行政法领域也应当由行政机关来举证。

　　二是不需要举证。即只要行为人实施了违法行为就视为其主观有过错，不必再加以证明。该观点源自罗豪才教授主编的《行政法学》，“由于行政违法一般都是比较轻微的违法行为，加上行政法注重行政效率原则，因此一般只要行为人实施了违法行为就视为其主观有过错，不必再深究其主观因素了，法律另有规定的除外。”

　　三是由行政相对人加以举证。此观点是民事法学领域“过错推定”原则在行政法方面的借用。其意为只要行为人客观上实施了行政法律、法规所禁止的行为，则推定其主观上具有过错，并据以实施处罚。但假如行为人能证明自己无过错，或者存在行为人无过错的证据，则行政机关的处罚不能成立。

　　以上三种观点，根据举证责任分配的不同，体现了在提高行政效率和维护人民权利两种价值上的权衡。第一种观点强调对相对人权利的保护，着眼于个人利益，但不注重行政效率和公共利益，难免影响社会公正。第二种观点强调行政效率，但忽视了相对人权利的保护，单纯视法律为管理工具。笔者认为，第三种观点不失为一种平衡的方法，虽然某些情况下行政相对人举证难度也很大，但较之第二种观点，至少给行为人免责的机会，同时解决了第一种观点下行政机关的举证困难，体现了现代行政法的平衡理论。

　　综上所述，目前，过错及与其有关的理论在我国的行政法领域并未得到应有的重视，其原因也是多方面的。但相信随着我国经济、政治的发展，政府执政方式的转变，权力权利的平衡，行政观念也必将发生变化，我国的行政法律体系也将不断趋向合理、完善。（作者单位：山东省泰安市质量技术监督局稽查局）