警惕外资并购取道隐形

　　即使《反垄断法》通过，也难以阻止外资的曲线并购，外资并购的方式可能更加隐蔽和多样化，比如联合持股，以及通过国内企业间接持股等方式，甚至还可以通过成立诸多的中小公司进行化整为零的蚕食并购，进而绕过政府审批或法律限制。现在就有一些外资企业包括国际知名企业在国内的地方省市分头注册多个公司，这些公司在法律地位上是平等的，都是独立法人，但在内部管理上，却由外资总部进行操盘控制，并藉此一点点蚕食目标产业，直到有一天，当你发现的时候，它已经将目标企业基本吃掉。另外，在大型的外资并购方面，外资的政府公关能力很强，具有相应职权的政府部门能否抵挡诱惑，严格监管，也是一大挑战。8月30日全国人大常委会表决通过的《反垄断法》规定，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。随着中国经济体制改革深入和产业结构调整的推进，企业并购已经成为很多企业实现总体扩张的重要方式。随着中国对外开放的广度和深度的不断扩张，外资大举进入中国，而并购方式可以绕开东道国对外资的某些限制，减少投资风险，形成规模效益并获取高额利润，外商直接投资并购中国企业已成为外商对华投资的一种新趋势。而发生在我国境内的外资并购份额亦日益扩大，能源生产、机械制造、食品消费品生产、商业、金融服务业成为外资并购的重要领域。一些跨国公司对中国一些重点企业实施并购，激起了业界关于外资并购是否会危及国家安全的争论。与此同时，中国商务部反垄断调查办公室官员表示，反垄断法对国内外企业的垄断行为统一适用，并没有专门针对外资并购的条款。截至8月底，商务部共受理审查380多件外资并购案。中国商务部反垄断调查办公室主任尚明表示，反垄断法通过后，企业并购的反垄断审查将扩大到所有类型的企业，其中包括国内企业并购，而申报标准、审查程序等内容，将根据反垄断法的规定调整，建立更完善的企业集中控制制度。上交所报告：外资并购5大特点9月3日，上海证券交易所出台了题为《境外关于外资并购及行业准入的相关规则以及我国证券市场对外开放过程中应注意的问题》的报告（下称《外资并购注意问题》或报告）。一年前的报告，选择在《反垄断法》获得通过之后亮相，意味深长。报告显示，当前的外资并购呈现5大特点。一是外资并购的规模不断扩大。二是外资并购的行业范围不断扩大，但外资并购与我国的产业政策并不完全一致。目前外资并购主要集中在制造业和服务业，特别是信息产业、食品制造业、电子及通讯设备制造业、批发、零售贸易业、金融保险等领域，与国家产业政策的要求基本一致。但与我国鼓励外资并购的产业并不完全吻合，例如对农业的外资并购很少，而我国限制外资进入的一些行业，如金融保险、批发、零售、媒体、广告等行业，外资参与的热情很高。三是以跨国公司为主的战略投资者在外资并购中占据主导地位，国外的私人股权投资基金在中国并购的增长也非常迅速。四是外资并购的方式日益多样化。外资对非上市公司的并购方式主要有两种：一是增资并购，合资企业“独资化”现象越来越普遍；二是直接收购股权和资产，特别是一些大的跨国公司和私人股权投资基金以战略投资者和财务投资者的身份收购高科技、金融等行业发展前景好的企业的股权，推动这些企业海外上市，上市后退出套现。五是外资并购的对象不断扩大。从企业性质看，外资并购的对象一直以国有企业为主，在大量的国有企业退出过程中，外资是一个重要承接方；同时，民营企业中的有发展潜力的优势企业一直是私人股权投资基金并购的主要目标，特别是ＩＴ等高科技行业一直是并购的重点，近几年来，一些传统行业的龙头企业，如好孩子、苏泊尔等，也成了外资并购的目标。外资并购新的“障眼法”事实上，以高盛集团为代表的西方金融投资企业，早已经大举进入中国市场，他们以自己非凡的公关能力，收购了大量国有企业的股权。被收购的国有企业经过跨国金融公司包装之后，纷纷到海外上市。一旦上市成功，跨国金融公司可以获得丰厚的回报。换句话说，实行资本型并购，并购企业并不关心企业的经营内容，跨国金融投资公司只是借用国有企业的品牌和产品的销售网络，在海外推销金融资本，并且通过证券市场等现代化的交易机构，将国有企业逐渐转卖给其他企业，从中牟取巨额利润。对于资本型并购，应当保持高度警惕，决不能任由海外金融资本介入中国的资本市场，呼风唤雨，牟取暴利。国内的专家学者之所以对跨国公司进入中国市场，疯狂并购国有企业忧心忡忡，原因就在于，这种资本重组方式，并不能促进国有企业生产经营状况的改善。跨国金融投资公司只是利用中国国有企业的资产，从事金融交易活动。事实上，跨国金融投资公司不仅盯上了中国的生产型国有企业，而且瞄准了中国的金融机构，他们将中国的国有商业银行包装重组之后，推荐到海外上市，利用证券市场，很快进行资产套现，而国有企业包括国有商业银行则成了“牺牲品”。如果国内资本充裕，而且企业的服务对象主要在国内，那么，完全没有必要吸引跨国公司进行资本并购。辽河油田等几个重要的石油公司海外上市之后，并没有取得明显的成效，这些公司的控股公司已经采取措施逐步回购上市公司的股权。这样做既有经济利益的考虑，同时也有国家经济安全方面的需要。如果为了实现与国际接轨，不顾中国国情，盲目进行海外上市，或者将股权转让给海外企业，那么，不但会造成国有资产的流失，而且会给中国经济未来的发展带来极大的隐患。与表面上忧心忡忡的态度形成对比的是，外资其实一直在积极寻找那些未被政策覆盖的路径。外资企业通常都有非常好的手段来规避现行法律或政策，他们追求实质，不重形式，打擦边球，造成既成事实，通过这种方式与政府进行博弈。实际上，或借助代言人寻求政策或法律上的突破，或借助技术手段绕行法律雷区，外资并购的脚步从未真正放缓。与政策收紧同步的是，自从2003年开始并在2006年加重的外资并购潮，并购对象大都是涉及国家安全的行业，如银行、证券、保险，公共产品部门以及机械、建材等行业龙头，以及资源矿产部门等，而且很多都是市值较大的上市公司或上市公司的控股集团公司。即使《反垄断法》通过之后，也难以阻止外资的曲线并购，外资并购的方式可能更加隐蔽和多样化，比如联合持股，以及通过国内企业间接持股等方式，甚至还可以通过成立诸多的中小公司进行化整为零的蚕食并购，进而绕过政府审批或法律限制。现在就有一些外资企业包括国际知名企业在国内的地方省市分头注册多个公司，这些公司在法律地位上是平等的，都是独立法人，但在内部管理上，却由外资总部进行操盘控制，并藉此一点点蚕食目标产业，直到有一天，当你发现的时候，它已经将目标企业基本吃掉。而他们所选择的目标产业，往往是新兴的，附着巨额利润的，在目前商务部和国家发改委共同修订、发布的《外商投资产业指导目录》显示的经济安全方面重要性不高，在未来却存在巨大发展空间的行业。而且，这样的做法即使被最终发现，所受到的惩罚也显得过于轻微。另外，如果没有被发现，外资可以一直做隐形控制人。当然，如果被发现或不得以浮出水面时，按照目前《反垄断法》草案的规定，它也只受经营者集中与市场支配地位的限制。然而，我国《反垄断法》的立法取向并不禁止取得市场支配地位，只是禁止滥用市场支配地位。在滥用市场支配地位方面，即使需要处罚，外资面对的法律境况与中资企业是一样的，不同的是外资企业有更强的承受处罚的能力。即使是上千万的罚款，相比美国的同类规定，也不过是九牛一毛。这样看来，无论是前置审查，还是后面的处罚，在巨大的利益面前，都不足以挡住外资“曲线并购”的步伐。另外，在大型的外资并购方面，外资的政府公关能力很强，具有相应职权的政府部门能否抵挡诱惑，严格监管，也是一大挑战。[][41]