面对行政性垄断 反垄断法真的无能为力吗

　　对外经济贸易大学法学院教授、经济法系主任黄勇认为，政府对其采取管制或部分管制的行业企业并不是行政机关，其经营行为依然要受反垄断法的管辖。即使国家给予它们某种特殊地位，它们也不能滥用这种地位【背景】8月24日召开的十届全国人大常委会第29次会议目前正在第三次审议《反垄断法（草案）》，该法律草案有望在本次会议表决通过。多位专家认为，解决行政垄断的问题还有待时日。参照《反垄断法（草案）》对行政垄断的定义，行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（下称公共组织）滥用行政权力，排除、限制竞争。有专家认为，“行政垄断的危害从某种意义上说不亚于经济垄断，甚至在某些领域比经济垄断更甚。”然而，在《反垄断法（草案）》的修改过程中一直有这样一种声音，反垄断法应将目标集中在经济垄断，而不包括行政垄断。部分学者认为，后者在本质上是由转轨时期政治经济体制的过渡性造成的，它也只有通过经济体制改革、行政体制改革乃至整个政治体制的改革才能真正得以解决。但专家质疑，“难道非要等到政治体制改革完成后才能解决行政垄断的问题吗？”在《反垄断法（草案）》的修改过程中，各方力量的博弈贯穿始终，行政权力也一度占了上风。政府部门反应十分强烈，“想尽办法使它们习惯的管理方法脱离《反垄断法》规范的范围，让行政垄断规定的内容对他们的行为不产生太大的影响。”2005年12月下旬，“禁止滥用行政权力限制竞争”一章曾被整体删除，包括行政垄断的概念、表现形式等内容，与此同命运的还有相应的法律责任条款。尽管《反垄断法（草案）》二审稿在多数专家的呼吁下保留了行政垄断的内容，然而，对于这部法律能在多大程度上见效，多数专家并不表示乐观。草案并没有在法律责任上对行政垄断制定新的措施，行政垄断的违法成本远远要比经济垄断的低，甚至可能会导致行政垄断有恃无恐、变本加厉。对外经济贸易大学法学院教授、经济法系主任黄勇认为，政府对其采取管制或部分管制的行业企业并不是行政机关，其经营行为依然要受反垄断法的管辖。即使国家给予它们某种特殊地位，它们也不能滥用这种地位。他说，反垄断法律的基础是竞争，如果政府对某行业采取管制或者部分管制，反垄断法必然在这个行业领域不起作用，或者只起很小的作用。中国的行政性垄断是结构性的，是国家根据特殊政策，通过市场准入以及价格控制，来对特殊的行业领域进行规制。反垄断法存在的基础是自由经济，而这些行业领域不是自由经济，所以，反垄断法在这些领域发挥的作用是很有限的。尽管这样，黄勇认为，这些行业企业的部分行为依然要受反垄断法的管辖。比如它的市场管制是出于国家的特殊政策，其准入是国家确定的，这种“确定”还是要依法进行。这些企业不是行政机关，它还是一个市场中的经营主体，其经营行为依然要受反垄断法的管辖，比如，经营过程中出现拒绝交易等非管制价格型的经营行为即是如此，当然这一定要由竞争主管部门来查处。即使国家给予这些行业企业特殊地位，它们也不能滥用这种地位。不过，《反垄断法（草案）》二稿里的第7和第56条，联系起来看，实际上就有排除它们受本法管辖之嫌疑。第7条：国有经济占控制地位的、关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实施专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。本来，国家对每个企业的合法经营活动都应该予以保护，为什么还要强调突出呢？市场经济国家中，市场主体应该是平等的，应该对国有制企业特别规制，但现在反而在法律中突出对国有企业的特殊保护。其第二款对此类行业的经营者作出规定：“不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”本来应突出第二款内容，它反映了民生的需要，现在却轻重反过来了。另外，第56条又规定：有关法律法规规定应当由有关部门或监管机构调查处理的，依照其规定。这是什么意思呢？拿国企来讲，出现了滥用等行为以后，依其规定是依照本法呢，还是依照其行业本身的法律呢？从本法字面意义来看，似乎是应该依照其行业本身的法，但是这些监管机构也不是反垄断机构来管，是其行业主管部门或其上级来管。事实证明，这种“老子管儿子”的模式建立很多年了，但并没解决好这个问题。谈到实施中会遇到的困难，黄勇指出，反垄断法律是自由经济制度下典型的政府行政公权力介入的手段，这种介入应该旨在维护竞争秩序，打击不竞争和限制竞争行为，公权力的出手应当谨慎。未来我们执行这部法律，需要注意的几点是：首先要在执法理念上培育竞争的文化，真正认识到市场化的内涵是什么；第二，既然是政府对于市场经济的干预手段，就必须讲程序性，对执法的监督和当事人的救济制度必须跟得上；第三，反垄断执法是一个专业性极强的过程，在各个国家，除了对几种最明显的破坏竞争行为可以简单依照本身违法原则确定外，绝大多数案件的查处执法都一定要按照合理分析的原则来执法；最后，法律条文里面的很多标准还需要进一步细化，现在的法律距离可操作还有很大的距离，后续的问题不容小视。[][41]