民事习惯不应在立法中缺失

　　有人说：“19世纪是法国民法典的世纪，20世纪是德国民法典的世纪，21世纪是中国民法典的世纪。”此话道出了中国当代民事立法的大有可为，也道出我们面前道路的曲折艰难。民法是直接规范市场经济和民间生活的基本法律，不仅要反映我国现行的基本经济制度，而且须注意民间民事习惯的吸纳。但迄今为止，学术界对于民间民事习惯仍不乏种种顾虑，如往往将民间习惯等同于陋习，认为它们不符合时代精神；又如，认为习惯总是因循、僵化的，难以适应当代社会生活的要求。这种力图求新求变、以现代化意识改造中国的愿望虽好，却已在立法实践中造成了民间法的缺失。

　　事实上，习惯从来就不是落后和因循、僵化的，它必然要随着社会生产生活方式的变化而发展变化，那些旧的、已不能适应时代要求的民事习惯早已被现实经济社会生活所淘汰和扬弃。民事习惯深植于民众的意识与行为方式之中，作用于国家制定法控制的社会生活领域之外，在维护日常生活秩序上发挥着不可替代的作用，甚至还影响着国家制定法的实施。由于它最大限度地反映了民情，因此为立法模式和制度设计提供了更多选择的可能性，不仅可以弥补制定法固有的疏忽，而且还能使法律保持鲜活的生命力，与社会声气相通。

　　民事习惯的优势何在？首先，它应当是民事立法的重要补充。再健全的法律制度也会出现“真空”，这就是民事习惯发挥作用的空间。它的存在，一定程度上弥补了国家制定法调控机制的不足，成为一种有效的补救手段和协同方式。其次，它有利于克服民法制度的僵化，增强民法的灵活性、适应性。再次，对民事习惯的确认有利于保持民法典的开放性，在对不断产生的新型社会关系作出反应的同时，民法典的调整范围进一步扩大。最后，一部尊重民事习惯的民法典具备更强大的实施力量。对于吸纳了民事习惯精华的法律，人们的认同感无疑更强，从而必然会更自觉地信仰它、遵守它。由此降低了法律实施的成本，提高实施效率和效果。

　　民事立法对民间民事习惯如何进行科学处理呢？第一，民法典应为民事习惯的适用留出适当的空间。基于中国民族结构的多元性、社会发展水平的层次性、城乡的差异性和成文法固有的局限性，最合适的做法应当是确立民间习惯的补充渊源地位。在人们法律意识日益提高，而法制建设尚不完善的现状下，只有允许当事人在民事活动中对习惯进行选择，才能保障其意思自治；而允许法官在审判中适用习惯，也是适当自由裁量权的体现。第二，对于民间长期沿用，行之有效的习惯，可直接吸收到法律规范之中，实现习惯的规范化、法律化。第三，开展对既有民事习惯的分析、归类和筛选工作。我国近代曾进行过的两次大规模民间调查，其目的也正是为了去粗取精。

　　民法典是一国经济生活的总结和反映，从一个侧面展现着该国文化与文明的进步程度。而我国当今的民事立法疏忽了对民间民事习惯的调查、整理、研究和吸纳，不能不说是一个极大的缺憾。解决之道，则惟有对民间民事习惯进行深度挖掘、充分利用，如此才能从源头上实现民事立法的本。（11G6）