将全部收入计算为违法所得依据不足

　　针对《中国质量报》1月19日案例探讨专栏中刊登的《如何计算用非食品用化学物质生产食品的违法所得》所提出的问题，笔者认为，第一种意见的理由、依据不充分；而第二种意见是正确的，除了赞同文中作者所阐述的理由外，即原国家技术监督局1992年的解释不适用《食品卫生法》中规定的违法所得，补充以下几点：

　　原国家技术监督局法发〔1992〕491号文解释中，对将全部经营额认定为违法所得的规定，只是说“可以”认定，并非“应当”认定，即可以认定，也可以不认定，是否认定，应该依据具体案件及相关法律规定予以确定。

　　原国家技术监督局法发第〔1990〕485号文第四条第（二）项及第（四）项明确规定：“应当扣除的部分，可以是生产者的产品生产成本或经销者的商品进价部分”、“在作出行政处罚前，当事人己经缴纳税款的，计算违法所得时，应当予以扣除”。

　　原国家技术监督局政发〔2001〕43号文第十一条明确规定：“违法所得是指获取的利润。”所谓利润，当然不是指全部收入，而是销售收入扣除生产成本及税款等必要费用后的部分收入。

　　如果按照文中提到的第一种意见，即依据原国家技术监督局法发〔1992〕491号文第（三）点的解释，法律明确规定销毁的产品，其所获得的全部收入计算为违法所得。那么，该文第（三）点同时规定了予以没收的产品，其所获得的全部收入也要计算为违法所得，这显然不符合《产品质量法》的规定。因为《产品质量法》第五章《罚则》也规定“没收产品”和“没收违法所得”，但该法所指的“违法所得”不是按全部收入计算，而是按利润计算。

　　从文件发布实施不同时间的法律效力来看，对同一个问题多个文件前后作出不同的规定，应当以最新的文件为准，以前与该文件不一致的规定，不能作为执法依据。所以，有关违法所得的计算应当以最新发布的原国家技术监督局政发〔2001〕43号文规定为依据，而原国家技术监督局法发〔1992〕491号文的相关规定与此不一致，不能作为执法办案依据。

　　综上所述，案例探讨第一种意见的法律依据不足，是不妥的；第二种意见较为正确。本案违法所得不应将酵母生产企业的全部收入都计算进去，而应当扣除其生产成本及税款。

　　（作者单位：福建省漳州市质量技术监督局） (《中国质量报》)