假如苏泊尔并购案发生在日本

　　□李宏舟 王惠贤

　　苏泊尔并购案已经报请商务部和国家工商总局进行反垄断审查，由于此次反垄断审查是《外国投资者并购中国境内企业规定》实施后的首例适用案件，所以说审查结果的标杆作用不言而喻。那么此次反垄断审查要经过什么样的程序？最可能的审查结果又是什么呢？

　　1998年以后，我国

商务部和国家工商总局开始与日本负责反垄断法实施的国家机构———公平交易委员会建立合作关系，相互交流借鉴在反垄断法执行中的经验和教训。从根本上来说，如果排除政治等非经济因素，各国之间反垄断审查的目的都是为了保护和促进公平竞争，这一点适用于发达国家，同时也适用于发展中国家，也正因为如此，各种政府对于反垄断审查的程序和依据的标准有趋同的趋势。

　　那么，假如苏泊尔并购案发生在日本，会是什么样的反垄断审查程序和最可能的结果呢？从结论来看，如果苏泊尔并购案发生在日本，它属于通过购入、持有股票发生的水平并购行为，将由公平交易委员会经济交易局的企业结合课负责审理，审查合法与否的原则是该并购行为是否会从实质上限制了市场的公平竞争。

　　日本公平交易委员会是根据该国《反垄断法》于1947年设置的惟一反垄断法行政执法机构，在行政关系上，该委员会隶属于日本的内阁府，但是在业务上，《反垄断法》第28条授权它不接受任何机关的指导，具有独立性。2006年1月4日开始实施的修订后《反垄断法》还授权公平交易委员会在执行该法的相关规定时，可以不受对行政机关具有普遍约束力的《行政手续法》和《行政不服审查法》的限制。

　　日本对并购案的反垄断审查程序

　　在法律上，日本对并购案等企业结合类的反垄断审查从企业向公平交易委员会申报相关的并购行为开始。《反垄断法》规定了企业结合的五种形式，即①自然人或法人购入、持有另一个公司的股票；②公司董事的兼任；③公司合并；5企业分割；⑤转让企业经营权。苏泊尔并购案属于第一种形式，在这种情况下，根据《反垄断法》的规定，相关企业申报反垄断审查的条件是：①并购方企业的纯资产超过20亿日元(约合人民币1.4亿)；②并购方企业的总资产超过100亿日元(约7亿人民币)；③被并购方企业总资产超过10亿日元(约0.7亿人民币)，在同时满足上述三个条件的前提下，当并购方购入10％、25％、50％的股票时，必须在30天内向公平交易委员会申报。

　　但是在实际操作中，上述案件的反垄断审查更多地是从企业向公平交易委员会咨询并购行为的合法性与否开始。必须强调的是，无论实施并购的企业是否符合反垄断申报条件，只要公平交易委员会认为有必要，它都有权进行任意审查，并在必要时公布自己的看法。

　　如果企业对公平交易委员会的咨询意见持有异议，坚持实施并购计划，那么反垄断审查从事先咨询阶段进入行政审查阶段。首先公平交易委员会将向企业发送书面通知，指出其并购行为可能存在的违法性；企业有权在收到通知的30天内收集相关资料，提请公平交易委员进行行政复议；后者将根据企业提供的资料进行进一步的审查，并做出裁决；如果企业对公平交易委员会的裁决仍持有异议，则反垄断审查从行政审查阶段进入准司法审判阶段，但是审判官仍为公平交易委员会内部的独立审判员，类似的“原告”和“被告”分别为企业和公平交易委员会的企业结合审查官；如果企业仍对审判结果不服，反垄断审查进入最后的司法诉讼阶段，与其他司法案件不同的是，涉及反垄断法案件的初审权在于东京高等法院的特别审判庭。

　　综上所述，类似苏泊尔并购案的企业结合如果发生在日本，可能要经过的审判程序包括①事先咨询；②行政审查；③行政复议；5准司法裁决和⑤司法诉讼五个阶段。

　　日本对并购案的反垄断审查标准

　　按照现行的日本《反垄断法》，对苏泊尔并购案一类案件的审查适用的法律标准是2001年最新版的《关于根据反垄断法审查企业结合的实施细则》。

　　1)关于某一特定市场的界定

　　在对并购案的反垄断审查中，审查的重点是并购行为是否会导致并购后的企业在某一特定市场上可以相对自由地决定商品的价格、品质和数量等，从而达到支配市场的目的。审查的难点是如何确定某一特定市场的具体内涵。因为在审查过程中，市场份额和HHI(市场份额的平方)对于审查结果起着决定性的作用，其重要性不言而喻，而这两个指标又取决于对某一特定市场的界定方法。日本公平交易委员主要从商品范围和地理范围两个方面确定某一特定市场的具体内涵，同时考虑商品的进出口等情况。

　　2)反垄断审查标准

　　通过对某一特定市场的界定，可以计算出并购后企业的市场份额和HHI。这里需要强调的是在计算市场份额时，原则上以商品的销量为基准，只有在少数约定俗成的情况下以销售额为基准计算。当满足下列三者之一时，日本公平交易委员会认定该水平并购行为不会在实质上限制市场的公平竞争，可以通过反垄断审查，即①并购后企业的市场份额在25％以下，HHI在1800以下，而且有市场份额超过10％的竞争者；②并购后企业的市场份额在35％以下，HHI在1800以下，而且有2个以上市场份额超过10％的竞争者；③并购后企业的HHI减去并购前两企业的HHI之和小于100，而且有市场份额超过10％的竞争者。

　　在苏泊尔并购案中，如果真像爱仕达等行业内企业指出的那样，苏泊尔的压力锅市场占有率超过了40％，显然它不符合上述条款，需要进一步的审查。

　　在这种情况下，公平交易委员从两个方面进行下一步的审查。第一方面是判断并购后的企业是否有能力进行限制竞争行为；第二个方面是判断并购后的企业是否会与其他行业内企业联合在一起进行限制竞争的行为。首先从第一个方面来看，按照重要程度，《关于根据反垄断法审查企业结合的实施细则》共列出了7条需要考虑的要素，但是针对苏泊尔并购案，起决定性作用的只有第一条，即并购企业和竞争者的相对市场状况。主要分析①并购后企业的市场份额和排名次数是否有非常明显的变化；②并购的双方企业原本是否为激烈的竞争对手；③行业内第一位和第二位的市场份额是否相差巨大；5竞争者的生产能力是否有限等情况。

　　如果将上述标准运用于苏泊尔并购案中，可以发现此并购案基本上没有触及上述底线。因为2005年SEB及其关联公司在中国的总销售额为0.77亿元，即使假设其全部来源于高压锅市场，也不过占2005年该市场总额70亿－80亿的1％。如果这些数据可信，则并购后的企业的市场份额和在行业中的排名次数变化不大；并购后行业的第一位和第二位的市场份额之差变化不大；而且两家企业并非是激烈的竞争对手；至于竞争对手的高压锅生产能力，因为中国至少有30家高压锅生产厂家(苏泊尔集团所属的中国五金制品协会烹饪炊具分会仅副理事长单位和理事单位就有30家)，所以很难断言竞争对手的生产能力有限(如果生产能力确实有限，则要考虑进口高压锅的难易程度和新建高压锅生产厂家的难易程度)。

　　最后一个标准是并购后企业是否会与其他企业联合在一起进行限制竞争的行为。同样《关于根据反垄断法审查企业结合的实施细则》列出了3条需要考虑的要素，但是针对苏泊尔并购案，起关键性作用的只有第一条，即并购企业和竞争者的相对市场状况，主要分析行业内竞争者的个数等因素。通常的判断标准是竞争对手越少，合谋的可能性越大。但是在本案中，站起来反对苏泊尔并购案的行业内竞争对手至少有6家之多(实际上的数量比这还要多)，所以说从此现实来看，并购后的企业与竞争对手联合起来进行限制竞争行为的可能性非常小。

　　结论

　　如果苏泊尔并购案发生在日本，则可能发生反垄断审查。因为苏泊尔和SEB分别经营多种商品，所以在这种情况下，日本的公平交易委员将按照是否具有替代性的原则，将上述两家企业的商品分成若干类，然后对每一类商品分别进行反垄断审查。

　　根据目前所能入手的资料，苏泊尔并购案中最有可能触及反垄断法的是高压锅，但是如果2005年SEB及其关联公司在中国的总销售额为0.77亿元，以及2005年高压锅市场总额为70亿－80亿这两个数据可靠的话，按照有关日本的反垄断法执行细则，高压锅通过反垄断审查的可能性仍然较高。

　　当然我国的经济发展阶段与日本不同，因此反垄断审查的标准和目的也会有所差异，所以说苏泊尔并购案的审查结果完全可能由于我国反垄断审查的目的而增加新的变数，使其结果变化莫测。

　　(李宏舟任职于东北财经大学产业组织与企业组织研究中心，王惠贤任职于大连外国语大学日本语学院)

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