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■武长海
（六）对我国遭受美国337调查造成的损害结果分析
我国遭受美国337调查造成的损失，既有直接损失，也有间接损失。直接损失包括：和解案件中支付的高额专利许可费败诉案件中支付的赔偿金、律师费和利息。赔偿金包括
补偿性赔偿金和惩罚性赔偿金，补偿性赔偿金包括知识产权使用费、应得利息收入和侵权人不正当的利润损失，高的可达数亿美元，低的也有上百万美元。如果被判恶意侵权，还将被处以补偿性赔偿金额的２～３倍的惩罚性赔偿金。
国外申请人往往在向ＩＴＣ申请３３７调查的同时，还向地方州法院提起诉讼，这样可以“一石击二鸟”，既可以通过３３７调查把中国企业赶出美国市场，还可以通过法院诉讼获得巨额赔偿。诉讼时间往往长达数年，这两项诉讼费用，即使胜诉也得几百万美元，一般的企业是负担不起的，这也是我国许多企业放弃应诉和永久退出美国市场的主要原因。
对于间接损失，主要是出口市场的丢失，如我国出口企业遭受普遍排除令，那么相关的上下游产品出口都将遭到封杀。如正在裁决中的橡胶抗降解剂及其制品Ｒｕｂｂｅｒ Ａｎｔｉｄｅｇｒａｄａｎｔｓ． Ｃｏｍｐｏｎｅｎｔｓ Ｔｈｅｒｅｏｆ ａｎｄ Ｐｒｏｄｕｃｔｓ Ｃｏｎｔａｉｎｉｎｇ Ｓａｍｅ案中，申请人申请的是普遍排除令，如果申请成立，我国将遭到数亿美元的损失。我国出口美国的轮胎金额每年达数百亿美元。美国对我国发起的３３７调查案中，有些案件没有把我国出口企业作为被告，但把我国作为原产地调查国，因为我国出口产品是由国外中间商进口或出口到美国。我国生产商不能参与案件的审理，往往容易丢失市场，而且是永久性的丢失。
（七）我国遭受美国３３７调查的恶意手段分析
专利恶意诉讼，指跨国公司利用自己的知识产权优势，选择在国际市场上比自己具有竞争优势的企业为目标，“无中生有”，恶意起诉。由于知识产权诉讼时间长，两三年不结案是很正常的事情，在这期间，跨国公司往往还利用媒体的力量制造舆论，错误引导消费者，使被诉公司背着侵权的名声，市场当然大受影响，即使最后跨国公司败诉，但其目的已经达到。
跨国公司在进行恶意诉讼时，往往选择如下手段：
“打包诉讼”。跨国公司在起诉时，往往采取摸棱两可的办法，以可能侵害专利权、可能侵害实用新型、可能侵害商标权和可能侵害商业秘密等诉因同时诉诸法院，美国等国家的法院在审理知识产权案件时，往往先受理，其后是漫长的调查取证和审理阶段，这样会把我国企业拖入诉讼的“泥潭”。
各个击破。跨国公司在选择诉讼目标时，往往先选择一家或少数几家企业起诉，这是因为我国政府和中介机构发挥的作用不够，企业势单力薄。企业本身擅长单兵作战，加上我国自古“和为贵”的思想，认为打官司是丢人的事情，还有就是这种官司在国外会花费大量金钱和时间，单个企业难以承受。
“放水养鱼”法。跨国公司在我国出口企业开拓市场时，并不声明专利被侵权，而是等到我国公司在市场上进行大量投入、占居了相当的市场份额后提起诉讼，如此，我国出口企业面临的只有两条路：退出或缴纳巨额专利许可使用费。
恶意专利诉讼还有如下特点，企业打头，政府背后撑腰，趋于集团化和官民一体化，成为政府和企业实施贸易保护主义的一种有效工具。我国遭受的国外恶意专利诉讼，呈现出有组织、扩大化的趋势。最典型的要数众多的ＤＶＤ生产厂家，先后被６Ｃ、３Ｃ等跨国公司联盟指控侵犯其核心专利。我国企业因知识产权纠纷引发的诉案请求赔偿额已达１０多亿美元。
（八）我国遭受美国３３７调查的特点分析
近年来，我国遭受美国３３７调查呈现出以下几个特点：一是数量越来越多；二是规模越来越大；国外企业或组织索要的专利费用和赔偿额越来越多，动辄以亿计；三是范围越来越广，从打火机、拉链和书写笔等传统产业到生物制药、数码芯片等高科技产业，纠纷涉及的产业和部门越来越多；四是知识产权纠纷发生频率越来越高；五是诉讼方式越来越多样；六是外国企业往往结成产业同盟对我国整个行业或主导企业提起专利诉讼，对我国相关产业发展造成的影响越来越大。
（九）美国３３７调查与ＷＴＯ规则
美国《１９３０年关税法》第３３７条规定不符合ＷＴＯ有关原则规定。３３７调查在实践中存在歧视进口产品的情况，这突出表现在两个方面：第一，普遍排除令的适用条件过低，美国国际贸易委员会在适用普遍排除令时存在随意性，不合理地损害了非被告的国外出口商的利益；第二，一些３３７调查不指名被调查企业，仅指名被调查产品的原产国，事实上剥夺了涉案外国企业应诉的机会，损害了涉案企业的利益。１９８９年关贸总协定专家小组已裁定，美国《１９３０年关税法》３３７条款的规定及３３７条款调查的实践，不符合ＧＡＴＴ 第３条第４款有关进口品在适用国内法律方面应享受国民待遇的规定，以及第２０条ｄ款有关保护知识产权措施的一般例外的规定。后来，３３７条款虽有所修改，但在很大程度上仍不符合ＧＡＴＴ 第３条第４款和《ＴＲＩＰｓ协定》有关条款的规定。美国《１９３０年关税法》第３３７条的规定及３３７调查的实践与ＷＴＯ有关规则相违背，给中国产品出口设置了实质性的贸易障碍。
应对美国３３７调查的建议
“３３７条款”是目前国际上最具变通性和杀伤力的贸易保护手段。现阶段，中国已成为全球制造业中心之一，中国企业对美国竞争对手的威胁增大，因此，完全有理由预测，更多的美国企业将会利用“３３７条款”作为一种比较隐蔽的非关税壁垒手段打击我国竞争者，我国企业涉案“３３７条款”将会越来越多、越来越频繁。在此情况下，我国政府和企业应当做好应对准备。
从国家层面看，应当做好如下工作：我国政府可利用ＷＴＯ争端解决机制，就“３３７条款”的合法性与美国政府对簿公堂。“３３７条款”的单边贸易制裁措施的属性不仅扰乱了ＷＴＯ多边贸易体系的稳定性，而且严重伤害了其他贸易国的利益，引起了国家间的利益冲突。自其出现以来，一直受到国际社会的批评和非议，被认为缺乏合法性基础，因为依据“３３７条款”，外国企业涉嫌侵犯美国公司的知识产权，被侵犯公司可以选择进行“３３７条款”调查或进行司法诉讼而如果涉嫌侵犯知识产权的是美国企业，则其只会面临司法诉讼，这样，美国对于进口的被控侵权产品和原产于国内的侵权产品，适用不同的法律程序和法律管辖，使外国被诉人在调查和诉讼中陷入不利地位，这违反了ＧＡＴＴ／ＷＴＯ的基石——国民待遇原则。此外，普遍进口排除令不加区分地拒绝所有相同或类似的侵权产品进口，这种做法属于ＧＡＴＴ第２０条禁止的以保护本国知识产权法实施为由，武断地、不合理地歧视进口产品，变相限制国际贸易，使ＷＴＯ成员国根据 ＧＡＴＴ所应获得的利益丧失或受到损害。尽管由于美国在ＷＴＯ中的特殊经济地位，它不可能在现阶段全面废弃这一运用了几十年、已得心应手的“３３７条款”，但作为一种策略，诉诸ＷＴＯ争端解决机制将会使ＩＴＣ受到一定的压力，在处理“３３７条款”案时，不至于随心所欲地做出裁决。
积极与各种国际标准组织和有关机构加强沟通和合作，争取参与国际标准的制定和修改，使国际标准尽量反映我国的意见和要求，将我国在国际上处于领先地位的科研成果及较大的技术变化及时转为国际标准，并研究制定一批重要技术标准在国际贸易中采用。
建立产业专利情报服务网。各级政府可以通过自己良好的信息渠道，建立起连续系统的产业专利情报网络，一方面采集并公布国外与知识产权相关的法律规则信息，以及我国主要出口产品可能涉及的知识产权要求，适时地提供产业专利趋势咨询，出台推动与专利相关的激励措施或法规等；另一方面，要及时将世界各国在进出口过程中因知识产权受到的警告和产生的纠纷进行通报，以引起有关部门和企业的重视，并提供其应对的经验教训供我国企业参考。同时还要密切关注美国市场对我国产品出口的相关反应，尽量减小信息不对称和时空差距带来的效率损失。
从出口企业来讲，应当做好如下工作：避免侵犯他人的知识产权。首先，在产品出口前，应进行专利检索，确定是否有可能涉及该产品的美国专利或涉及该产品的制造方法的美国方法专利，如果存在侵权的可能，可以通过更换非专利方法来避开侵权，也可以从专利权所有人那里取得使用许可，或与美国进口商达成协议，由进口商对侵权行为承担责任；其次，可以注资设立美国公司（合资、独资），来全面负责管理整个美国市场，同时将专利进行中国与美国的同步申请和保护。当中国公司拥有在美国的机构与专利之后，就不怕被一些美国公司阻止进入美国市场。
积极应诉，努力寻求解决途径。在加强防范的同时，一旦被诉，我国企业应该积极应诉，主动维护自身权利。“３３７调查”案件的应诉费用较高，一般情况下成本会在３００万美元到１０００万美元之间，这导致过去中国的大部分企业选择了不应诉，其直接后果是自动败诉。从长远看，应诉率越低，越会助长当地公司利用“３３７条款”压制我国企业出口的倾向；反之，若积极应诉，根据争议性质的不同，或证明“损害”不存在，或证明“国内工业”不存在，或和解，则有可能取得较为理想的结果。据统计，约有５０％的案件获得庭外和解，在剩下的５０％中，判定为不为侵权和侵权成立的各占２５％。因此，从以往发生的案件来说，被调查企业胜诉的可能性比较大。
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