“337调查”刺向中国企业软肋

　　美蓄意谋划 我各自为战

　　中国林产工业协会日前举行新闻发布会，公布美国国际贸易委员会(ITC)对Unilin等三家公司提起的木地板“337调查”的初裁结果：Unilin公司的779号专利无效。尽管终裁结果要到10月才能公布，但对于被“337调查”缠身的中国企业来说，这无疑为他们对抗“世界上最坚硬的贸易壁垒”打了一针强心剂。

　　统计表明，中国大陆已经成为美国“337调查”的主要对象和最大受害国。与美国“337”大棒越挥越频、涉及领域越来越广、手段越来越老道相对应的是，国内企业以及政府部门、行业协会在理念和应对能力方面仍然存在诸多软肋。

　　“最坚硬的贸易壁垒”

　　“337调查”是指根据乌拉圭回合协议修正的美国《1930年关税法》第337条款，主要针对侵犯专利权或者商标权行为，也包括侵犯著作权、半导体芯片模板以及不正当使用商业秘密等行为。美国国际贸易委员会可以应美国国内企业的申请进行调查。

　　2005年7月，美国UnilinBeheer以及荷兰Unilin、爱尔兰地板工业公司联合向ITC提出申请，状告圣象集团等18家中国地板企业生产的内置锁扣式复合地板侵犯了其专利权，要求ITC依据337条款对侵权产品实施普遍排除令，并对被诉企业的违法行为发布禁止令。其“全球和解”方案极为霸道，要求我国所有生产类似产品的企业不管是国内销售还是出口其它国家，除了一次性支付10万美元至12万美元的市场准入费外，每销售一平方米还要支付0.65美元的专利费。此举涉及中国5000家地板企业，每年出口量达1.75亿美元，如果支付这笔专利费，很多中国地板企业无疑将无利可图。

　　江苏省国际经济贸易研究所所长高鹤云说：“337调查可以说是最易被滥用、杀伤力最大的一种贸易保护措施。”“337”大棒对国内企业最直观的威慑力在于诉讼费用高昂。“337调查”判决周期一般为12个月至15个月，而且国内精通这一领域的律师很少，企业不得不聘请美国律师，诉讼经费大大增加。据透露，今年6月美国著名打火机商芝宝(Zippo)和芝宝商标公司(Zipp-mark)提起“337调查”，指控温州恒星烟具公司等七家企业生产的袖珍型可充气打火机侵权，恒星公司与北京金杜律师事务所及其美方合作伙伴律师事务所签订的代理协议，每小时律师费高达660美元。

　　“337调查”专业性强，它的一些特殊条款使之比反倾销等常规贸易壁垒具有更大的杀伤力。反倾销调查的结果一般是征收五年的反倾销税，而遭遇“337调查”的企业一旦被裁定侵权，将面临排除令或禁止令，且两者可以同时生效。被诉企业所有未经许可的侵权产品将永远无法进入美国市场，“无限排除令”更规定所有侵权产品不问来源地都将被排除在美国市场之外。

　　常州地板协会秘书长吴晓冬表示，“337调查”的后果不仅是交纳专利费那样简单，它可能影响到一个国家所有同类产品的出口，而且可以在被告缺席的情况下根据原告单方面的证据判决。此外，“337调查”申请人没有义务证明对方对美国内产业造成了损害或损害威胁。

　　中国大陆已经成为美国“337调查”的主要对象和最大受害国。2002年到2004年，美对我“337调查”立案数量迅速增加，分别为五起、八起和11起，分别占总数的29%、44%和42%。2005年这个数字上升到15起，涉案产品有网络控制器、橡胶抗老化剂、彩色电视接受器、撞球杆、声音处理芯片、强化木地板和激光条码扫描器等。除极个别案例，中国企业都在诉讼中失利。

　　从随意吓阻到蓄意策划

　　根据“337条款”，被诉企业必须在正式立案后20天内作出应诉答辩，否则ITC可以在被告缺席的情况下根据原告单方面的证据判决。因此在早期，美国企业动用“337调查”存在很大随意性，利用中国企业不了解其杀伤力、畏于巨额诉讼费用从而消极应诉等特点，轻易“吓阻”或者“狙击”中国产品进入美国市场。但随着中国企业应诉意识增强，美国近年发起的“337调查”越来越讲究策略，有的甚至可以说是蓄谋已久，志在必得。

　　Unilin等三家公司诉中国木地板侵权一案可以视为美国公司诉讼技巧和老道手段的突出典型。

　　常州地板协会名誉会长傅峰说：“Unilin公司可谓预谋已久，为这一指控准备了近两年，聘请专业的咨询公司进行调查策划，在诉讼策略方面很有讲究。此案涉及的中国企业广泛分布在江苏、上海、广东、福建等地，大、中、小企业都有，使得企业不容易联合应诉，便于分而击之。”

　　事实证明了这一策略的有效性。一位业内人士分析说，由于被诉企业各有利益诉求和小算盘，大企业希望借机把中小企业排除在美国市场之外，小企业则希望搭便车获利，最后形成各自为战、信息不通、行动不一的局面。与此同时，美国原告则谋求各个击破。

　　更值得忧虑的是，原告Unilin公司还在我国国内进行锁扣技术申请，目前已经成功申请了两项专利，但国内没有一家企业对此提出异议，也没有相关行业或产业协会组织对此提出异议。

　　我国企业面临巨大风险

　　面临巨大压力，中国商务部、中国林产工业协会、中国土畜产进出口商会等进行了积极协调，涉案企业最终组成了四个应诉团队：以圣象集团、四川升达、菲林格尔为第一小组，以江苏洛基木业、常州赛力、武进中鑫、福建永安等公司为第二小组，以上海德克曼代表的第三小组，燕加隆实业有限公司为第四小组，在各自律师的带领下进行抗诉。

　　在各方努力下，“地板案”取得了巨大的进展。中国林产工业协会会长张森林透露，ITC初裁除了宣布Unilin公司的779号专利无效，还包括其“836”号专利部分无效；国内企业的设计产品“第7号锁扣”不侵权，可以进入美国市场。而在官司进展过程中，Unilin主动撤出了“486”专利。

　　但专家警告说，Unilin公司迄今已经在全世界收取了30亿美元的专利费，且在20多场官司中无一失利，Unilin集团选择上诉的可能性很大，中国企业仍然面临巨大风险。

　　高鹤云则提醒，不管是地板锁扣问题，还是打火机外观侵权诉讼，包括当下爱普生、惠普对国内打印机耗材企业提起的“337调查”，都可能是整个行业的一次“刁难”预演，一旦中国企业应诉失利，很可能鼓励国外企业对同类产品的其它方面进一步滥用337条款。

　　建区域联动和资金“输血”机制

　　记者调查发现，对于美国“337调查”，国内企业暴露出经验不足、人才缺乏、组织无力等问题，我国亟须对这一新的贸易壁垒形式加强研究。

　　江苏省外经贸厅公平贸易局副局长王雷认为，目前国内绝大多数企业对“337调查”的杀伤力还没有清醒的认识，一些企业宁愿退出美国市场，也不愿投入巨大的财力和精力应诉。且由于竞争关系，应诉企业很难就抗辩和谈判策略形成一致，需要有效的协作渠道和联动机制。

　　目前，美国爱普生等三家公司对我打印机耗材企业的“337调查”很快将会有结果，但由于仅有珠海纳思达一家企业应诉，所以即使胜诉，也只能意味着纳思达墨盒中没有侵权的部分可以在美国市场上销售，其它未应诉企业的产品都将被排除在美国市场之外。

　　业界认为，正是国内企业的消极应对，纵容、鼓励了美国企业进一步滥用“337调查”。8月1日，美国惠普公司又向美国国际贸易委员会递交申诉状，要求对珠海纳斯达出口的打印机耗材启动“337调查”，这再次印证了国外厂商对我国企业的集体打压。“政府要加强对企业的宣传、指导和培训，引导其规避诉讼，在跨地域应诉、调查取证中，也要发挥协调沟通作用。”王雷说。

　　其次，行业协会要发挥信息预警、经验咨询、组织架构的作用，特别是借鉴反倾销应诉经验，建立合理的费用分摊机制，让意图搭便车的企业无机可乘。但目前行业协会基本处于“无为”状态。一些企业还抱怨，行业协会大多沦为“二政府”或者“老人会”，不仅不能有效指导工作，不同协会之间还因为意见分歧或利益关系相互掣肘，让企业苦不堪言。

　　第三，建立资金“输血”机制。“337调查”的高昂费用吓阻了大批中小企业应诉。以“地板案”为例，江苏常州三家企业洛基、中鑫和赛力在常州地板协会的组织下应诉，聘请北京德恒和美国GT律师事务所，预计案件结束时诉讼费用至少要2000万元，四个应诉团总的费用很可能超过1000万美元。

　　一些企业建议表示，应尽快建立一个补偿机制，如由行业协会牵头，以应诉基金等形式，对应诉企业给予诉讼费用20%至50%的补贴。

　　第四，亟须培养大量熟悉国际贸易规则和美国法律的专业人才。“337调查”程序类似美国法院的程序，实体部分包括美国贸易和

知识产权两方面的内容，国内此类人才极度缺乏。

　　在美国电子电线行业巨头LEVITON诉我国乐清万盛电器等公司侵权一案中，我方不仅通过美国方面的律师在第一时间内得到应诉消息，而且在律师的研究指导下确定了正确的应诉策略和方案，最后ITC裁定，LEVITON公司的“894”号专利无效。此案的经验表明，要充分发挥律师的积极性，特别要利用对方国律师对贸易壁垒的敏感性与主动性。

　本报记者 姚玉洁 张炜 陆文军