|
■叶再林
短短八年多，我国基金业从无到有，至2006年6月末已发展成为有266只，20多个品种，规模达4269亿元的产业。在这一发展历程中，基金创新发挥了无可估量的巨大作用，但是，我们也应防止基金在创新过程中的畸形发展态势。
比如，在创新内容上产品创新丰富多彩，但制度、机制、法制等方面的创新却严重滞后。某些方面甚至缺失，形成产品创新“跛足前行”的态势。“基金黑幕”、违规申购、“厚开薄封”、利益输送、股改贿票等违规和损害持有人利益的丑闻此起彼伏。近来因基金拆分而被热议的所谓“恐高症”，其本质是持有人对基金管理人缺乏真正信任。试想，如果让巴菲特来管理，持有人还会“恐高”吗？因此，严格来说，基金拆分是管理人强制送份额，无形中剥夺了持有人要求现金分红的选择权，是对持有人权益的侵害。
在创新动机上管理人侧重于“利己”，却不利于持有人。这就使得管理人与持有人之间的利益冲突越来越严重，持有人权益越来越难以得到保障。例如，备受市场诟病的基金“铁饭碗”问题。多年来基金管理人对此置若罔闻，可是对于ＭＢＯ却极力推动，员工持股计划更“突破”在即。再如，基金银丰的“封转开”问题，尽管保险资金提议召开持有人大会讨论，基金公司却始终连提议书都不予接收，更不要说召开持有人大会了。在此，契约制基金赖以生存的基石——信用被遭到赤裸裸地践踏。然而，基金兴业面临到期清盘的威胁时，“封转开”就一路绿灯。
面对基金投资雷同、“千人一面”的状况，市场呼唤基金投资多样化。为此，《证券投资基金运作管理办法》第七条第（一）款规定拟募集的基金应当“不与拟任基金管理人已管理的基金雷同”，以促进基金多样化发展。然而，与此相反，基金公司们为了扩张规模的需要，却以迅雷不及掩耳的速度接连推出了“克隆基金”。
显然，畸形的创新不利于基金业的持续、健康、协调发展，必须尽快走上全面协调的创新之路。
首先，要推进基金制度创新，大力发展公司制基金，使之成为我国开放式基金的主流。这是因为公司制基金比契约制基金更能有效防范和遏制管理人的权力滥用和道德风险，更好地保护持有人的权益。
从持有人法律地位看，公司制基金的持有人是股东，对自己的财产以股权的形式享有包括投票权在内的完整所有权，是真正的主人，而契约制基金的持有人只是信托当事人，对自己的财产除了享有不确定的收益权外，其他的权利都被所谓“信托”给剥夺了。
从公司治理结构和运作机制来看，公司制基金的基金公司（投资公司）董事会对股东即持有人负责，基金公司与基金管理公司（基金管理人）相互独立，基金管理人由投资公司通过招标选定。而契约制基金的基金公司与基金管理公司合二为一，它除了只需要证监会核准外，天然地成为基金管理人，其运作必然受大股东影响，并以其利益最大化为原则，不可能使“持有人利益优先”。
从法律法规来看，公司制基金除了受《基金法》和《信托法》规范外，还要受《公司法》规范，持有人的利益可以得到更好的保护。加之现行法律法规对于管理人的违约和损害持有人利益的行为缺乏严密而切实有效的“纠错”程序和详细、严厉、可操作的惩处细则，使契约制基金持有人的权益更加难以受到有效保护。例如，基金法规定管理人应当及时分红，但是，什么叫“及时”？“不及时”又怎么样？并无相应规定。又如，《基金法》第八十九条规定了管理人和托管人有该法第二十条所列行为之一的法律责任，但第二十条第（二）款所列的不公平行为和第（三）款所列的利益输送行为的具体涵义是什么？如何界定？谁来认定？谁来取证？等等，均缺乏可操作的细则。实践中正是这两款所列行为对持有人的利益损害极大，然而迄今却无一例受到惩戒。再如，《基金法》虽然赋予了持有人大会解任基金管理人的权力，但在实践中连保险资金这样的大机构维护自己的合法权益尚且如此之难，中小投资者维权更是天方夜谭，何况我国基金公司还享受着管理层太多的“父爱”。
由于历史原因，我国社会信用基础未能普遍有效地建立起来，不但无法与西方发达国家相比，而且低于很多周边国家和地区。不适合把建立在高度发达信用基础上的契约制基金作为我国基金发展的主战略，更不应作为惟一的发展战略。因此，以公司制基金替代契约制基金是从我国实际出发，有效保护持有人利益的必然要求，也符合“国际化”的必然趋势。
其次，改革单一的固定管理费率（薪酬）制度，建立管理人薪酬与持有人利益挂钩的分配制度，变管理人与持有人之间的利益分置为利益一致，形成科学、切实有效的激励约束机制。现行的单一固定管理费率制有三大弊端。一是违背了管理者责权利相统一的原则。权利和职责严重不对称的机制使管理人坐享“铁饭碗”，从而失去了为持有人利益最大化的动力。相反，却助长了管理人无所顾忌地损害持有人利益来捞“外快”，以实现自身利益的最大化。二是违背了信托原理。信托的基础是信用，信用应当是双向的。单一固定管理费率使管理人和持有人处于权利与义务不平等、收益与风险不对称状态，从而破坏了互信的基础。三是同类基金一律实行相同的固定管理费率涉嫌垄断。虽然基金们并没有公开明文订立联合协议，但是同类基金通过格式化合同规定相同的管理费率实质上构成了“协同一致的行为”，即属于“经营者达成垄断协议”。这些就是我国基金违规失信事件不断发生的机制根源。
第三，应当尽快把私募基金引上法制化公开化的发展轨道。这既是规范发展基金业的需要，也是引入竞争机制，打破公募基金独家垄断的需要。市场为此已经呼吁多年了，是到了管理层顺应市场需求和尊重市场经济规律作决断的时候了。
第四，要以创新理念进一步完善基金法律法规。《证券投资基金管理公司治理准则（试行）》规定“公司治理应当遵循基金份额持有人利益优先的基本原则”。这是一项重要的法制理念创新。笔者认为这一原则对基金法律法规普遍适用。当前，应当以这一原则为指导着重从下述两个方面进行完善：一是要尽快制定完备的《基金法》。现行基金法共一百零三条，但是只有第一百零一条涉及私募基金，第一百零二条涉及公司制基金，因而实际上只是一部“契约制基金法”。应尽快制定以公司制基金为主的完备的《基金法》，把“独木桥”改建为康庄大道。二是要以“持有人利益优先”原则为指导修改《基金法》的某些条款，使之与相关法律更好地衔接。例如，《信托法》第三十五条规定“约定的报酬经信托当事人协商同意，可以增减其数额”。这一规定体现了当事人之间权力义务平等的信托原理。但是，《基金法》并没有建立与这一规定相应的协商调整机制，只是在第七十一条第（四）款规定，持有人大会可以审议决定“提高基金管理人、基金托管人的报酬标准”。显然，该规定剥夺了持有人主张“降低”其薪酬的权利，与《信托法》的上述规定和信托原理相悖。
| 
