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日前，上海浦东法院对方坤等人非法经营股权买卖案作出一审判决，以非法经营罪判处三人有期徒刑八年及七年六个月，并各处罚金286万元。这是全国开展“打非”活动以来，首例宣判的非法倒卖自然人股刑事案件，被称为“打非”第一案。
有关法律界人士认为，上海“打非”第一案预示着政府对长期以来屡禁不绝的非法股权买卖活动，将采取进一步的高压和严打政策，犯案者的法律风险和违规成本将超出他们
原来的想象。
非法经营股权买卖
据《中国证券报》报道，2004年9月至2005年4月，方坤、倪春花、张敏霞等三人虚假出资注册成立了上海方锦投资咨询有限公司，进行代理销售股权的业务。方坤等通过西安市中介人林鹏（在逃）等人联系了西安汉鑫科技、西安天安制药、西安旺大实业的自然人股东，从他们手中以3元左右的价格受让了大量股权。
然后方坤等雇员以所代理销售的股权很快将在美国上市、可获得高额回报为幌子，鼓动上海居民吴光霞等55人以每股4—4.5元的价格购买了上述西安公司的自然人股，共计67万股，非法经营额达285.5万元。
经公安及检察机关调查，方锦公司的产权经纪资证及产权交易管理办公室的确认回函都系伪造。那些所谓要到美国上市的西安公司，都还未向证监会提出海外上市申请。
2005年4月14日公安机关将方坤等三人刑事拘留，同年5月20日实施逮捕。检察机关指控方坤等三人涉嫌虚假出资罪和非法经营罪。最终一审法院认定，他们未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，而虚假出资是犯罪的手段，按牵连犯的原则，择一重罪处罚，即只定非法经营罪。
民事代理还是非法经营
本案争辩的焦点是，从事未上市公司股权交易代理，到底是民事代理行为还是非法经营的犯罪行为。前者是被告人辩护律师的观点，而后者是公诉机关的指控和一审法院的判决结果。
方坤的代理律师———浦瑞律师事务所的胡道清律师为其做的是无罪辩护，其主要理由是：股权不等于股票，未上市公司的股权依照法律可以转让，且无需经过中国证监会的许可，三名被告人的股权转让行为属民事代理，不构成非法经营罪，且刑法条文中并没有将代理未上市公司股权列入非法经营罪。
胡律师指出，“未上市公司股权转让”不是“证券发行及证券交易”，二者具有本质区别，如果确认各地产权交易中心挂牌进行的未上市公司股权转让的性质是违法犯罪，那么照道理现在所有此类行为都应该依法予以取缔。
而根据《民法通则》有关规定，“代理未上市公司股权转让”属于民法通则的一般代理行为，只能通过民事诉讼判决才能确定，不能构成公诉人指控的非法经营罪。“刑法及其司法解释中，都没有认定‘代理未上市公司股权转让’构成非法经营罪的条文，根据罪刑法定原则，方坤等人的行为也不构成非法经营罪。”胡律师表示，法无明文规定不为罪，法无明文规定即可行，方坤的行为不能说触犯了刑律。
同时，他指出证监会的行政审批项目中，不包括“未上市公司股权转让”，这也意味着代理未上市公司股权转让不属于刑法定义的任何一项国家限制买卖物品和经营许可证。
最后一审法院认定，本案所涉及的55名被害人购买的西安三家公司股权凭证上，记载着三家公司的名称、总股本数量、股票编号、股东姓名等要件，符合《公司法》关于股票的规定，其虽未上市，但从根本性质上而言应认定为股票，属于证券之一。
对于未上市公司的股权应该是允许转让，但法律规定必须在依法设立的证券交易所按照相关的法律规定进行交易。目前，国家对从事证券中介业务采取的是准入制，即如果要从事非上市公司股权交易中介业务，必须得到证监会的批准，现在从事非上市公司股权交易中介业务的公司未得到证监会批准，属于非法经营。当前，虽然国家未开设专门的股权交易场所，但不等于国家就此默认可以进行股权的非法交易。
法院认为，本案三名被告人所从事的代理股权买卖，属于经纪行为，其未取得许可证即进行代理股票转让的行为属于刑法所规定的非法经营行为。
（黄俊峰）
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