房产与法：到底谁构成违约？

　　案例

　　2005年2月，张某委托某中介公司出售某楼盘商品房一套，委托条件是“到手价88万元”。经中介斡旋，2005年4月底，李某看中了该房屋，并根据手写的承诺书支付了定金9万元，承诺书中写明张某净到手88万元。嗣后在中介公司的居间服务过程中，双方签订了买卖合同。

　　根据买卖合同约定，李某支付了首付款40万元整（含定金）。买卖合同中有三个条款成为日后的纠纷隐患：1、房屋的成交价格一栏填写的价格是88万元，同时在补充条款中约定双方费用自理；这个约定和承诺书的内容有冲突；2、由于该房屋是按揭房，上家有贷款，双方在补充条款中约定，李某首付购房款40万元（含定金），出卖方张某收到房款后即日到银行办理还贷手续并注销抵押；任何一方违反此约定，守约方有权单方解除合同并要求对方支付违约金（房价的20%）。3、双方在补充条款的最后，还涂涂改改的约定了一条：“如不能办理转按揭，双方共同协商合作将所欠住房贷款还清，然后再交易”。

　　嗣后，双方因故并未办理转按揭。2005年6月15日，双方签订补充协议。协议约定，出售方委托买方全权办理清偿贷款、注销抵押、产权过户等手续，在规定的时限内办好公证手续后，按揭贷款的本息由买方负担。双方还约定了额度为房款20%的对等违约责任。根据该协议，张某办理了委托李某母亲的公证委托。但不知出于何种考虑，一个星期后，张某又撤消了公证委托。至此，双方没有交易成功。

　　李某共支付了46.5万元（包括首付款和后来支付的6.5万元交房款），并入住该房。张某没有办理还贷和注销抵押的手续，李某也没有代张某归还本息。因为无法交易，李某的40万的余款也没能支付（买卖合同约定放贷后支付，因为没有交易，故不能申请贷款支付）。

　　2005年10月，张某开始聘请律师介入此事，双方互有信函往来，但始终没有达成一致。2005年12月6日，张某委托律师提起诉讼，以李某未付余款为由，请求解除合同，并要求对方赔偿20%总价款的违约金。李某立即提起反诉，亦要求解除合同，并赔偿自己20%总价款的违约金。笔者作为李某的代理人参与了本案的审理。

　　判决

　　2006年5月，一审法院作出一审判决，认定张某违约，并应按照房价的20%赔偿对方违约金，张某的本诉被法院驳回。判决后，张某不服，上诉到中级人民法院。二审法院日前做出终审判决，依法维持了原判。完全采纳了代理人的主张。

　　评析

　　 本案的焦点在于谁构成违约，谁有权解除合同。笔者接受委托后，根据当事人提供的本反诉材料和庭前调查，认为案件争议并不大。因为，张某既不愿按照买卖合同补充条款约定归还银行贷款并注销抵押，又不愿按照协议书约定履行，其行为已构成了违约，理应承担违约责任。张某的主张缺少事实依据和法律依据。张某以李某炒房为由进行抗辩显然是不成立的。事实上，张某也同样在炒房。

　　张某作为本诉方，最先提起诉讼，最终却完全败诉，这样的结果是应该反思的。打官司应当慎重。抛开代理人的立场，我觉得这场官司张某输的有点冤。庭前和庭审过程中张某是有机会避免或减少违约金损失的：

　　第一，张某可以选择继续履行合同。按照当时的

房地产形势，履行下去对张某并不吃亏，而且李某在诉讼之前是愿意履行下去的。这从张某代理人向法庭提交的一份录音可以看出。何况张某的房屋在2003年买进，2005年卖出应该是不会亏的。在明显理亏的情况下，却选择打官司，最终却导致了巨额的违约金，非常令人遗憾；

　　第二，本案总共开了四次庭。为了促进调解，法院曾多次征求双方的意见。一般本反诉案相对容易调解；但张某一方并没有基于对诉讼风险的客观判断而积极促进调解；如果当庭调解，张某减少一半的违约金损失是可能的。庭审中双方均没有主动要求调整违约金比例。法院第四次开庭的时候，主审法官提示双方，是否调整违约金标准时，张某作为本诉方，首先表达了不请求调整的意见，我在当庭征求了当事人意见后，也选择了放弃。案件结果按照约定的20%进行了判罚。

　　一个完全败诉的本反诉案，出现这样的结果，判断上应存在重大失误。这是我们在

维权的时候需要反思的。

文 上海联业律师行许海波 烁东