刑法修正案 重定三大金融罪

　　刑法修正案上周获十届全国人大常委会第二十二次会议表决通过。正如外界所料，新增加了证券市场违法的处罚条款，管理层将重拳打击证券市场犯罪，操纵证券、期货市场最高将被处10年徒刑。提高证券市场违规成本即将成为现实。

　　提高证券违规成本

　　操纵证券、期货市场犯罪波及面广，严重破坏金融市场秩序，社会危害性大。刑法原条款规定的最高刑期5年，修正案规定最高刑期10年并且规定得更详细，表明了国家严厉打击操纵证券、期货市场犯罪，维护金融秩序的决心。

　　中国股市正在进入全流通时代。全流通条件下市场交易监管面临新挑战，尤其今后股指期货、T+0等创新品种将不断，加重处罚将有利防止游资在市场上兴风作浪。这对交易监控系统提出了较高要求，比如6月19日“全流通第一股”中工国际首日上市后出现暴涨，表现就很不寻常，但现在仍没有明确说法。此前亿安科技股价操纵案中，原广东亿安集团副总裁、财务总监等5人分别被判刑2年3个月至3年半不等。处罚普遍偏轻。刑法修正案实施后，操纵市场惩罚加大，这有利于维护市场稳定，避免普通投资者跟风遭受巨大损失。

　　这次通过的刑法修正案与二审稿相比，在“掏空”上市公司的五种行为之外增加了“兜底性”规定，以“采用其他方式损害上市公司利益”的补充规定，杜绝了部分人企图通过花样翻新、继续侵占上市公司利益的行为。

　　刑法修正案对上市公司的董事、监事、高管人员通过操纵上市公司进行不正当、不公平的关联交易等行为，转移上市公司的财产、使上市公司利益遭受重大损失的犯罪及刑事责任作了规定。

　　管理层去年来通过行政法规等清欠，现在刑法也加强对占用上市公司资金的处罚，今后上市公司质量可望增加一重保障。

　　股市赔偿问题仍无突破

　　不过，刑法修正案在打击金融证券犯罪方面，也有值得商榷之处。

　　比如上市公司高管违法的民事赔偿问题就是一例。一般来说，应当先民事后刑事，如果上市公司高管违法，应当先赔偿投资者损失，赔得他们倾家荡产。这也是发达国家刑法的惯例。如2005年9月判决的美国世通公司欺诈案，世通破产时持有该公司股票和债券的近83万受害者们获得了超过61亿美元的赔偿。前CEO伯尼·埃伯斯除被判处25年监禁外，还要拿出其名下的大部分个人资产，包括在密西西比的一座价值数百万美元的豪宅以及他在一个木材公司、一个小码头、一个高尔夫球场、一家饭店和面积达数千英亩的林地中所持的股份用来支付对投资者的赔偿金。

　　相比之下，这次的刑法修正案对上市公司高管违法如何赔偿投资者损失却没有违定。如果不用赔偿股民损失，那么，高管即使受到刑事处罚，其犯罪成本还是比较低的。而且刑事责任跟受害者没有直接关系，对蒙受损失的投资者来说，他们更关心的是有没有得到充分的赔偿。

　　“行为犯”和“结果犯”之辩

　　此外，刑法修正案也加大了对“骗用贷款罪”的惩处力度。但在到底是以造成损失的结果来定罪，还是以是否实施行为来定罪方面，却有存疑之处。

　　刑法修正案第六条规定应以给“银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”为构成要件。但是，以虚构事实或者隐瞒真相等手段取得银行或者其他金融机构贷款的行为，本身是具有很强的隐蔽性，由此带来损失的形成一般需要很长的周期，且损失是否最终形成，在实践中因缺少统一判断标准而很难判断。如果将“造成重大损失”作为该罪的构成要件之一，则判断起来非常困难，不利于打击此类违法犯罪。

　　据报道，

银监会在刑法修本来将该罪由“结果犯”模式改为“行为犯”模式，以是否实施行为作为构成要件，而不是以结果作为构成要件，即以“数额巨大的”和“数额特别巨大的”作为“骗用贷款罪”成立的要件。但最终通过的刑法修正案对此并未采纳。这可能是出于立法渐进性的考虑。因为“行为犯”相对于“结果犯”定罪门槛更低一些，如果按“行为犯”模式定罪，则打击面可能会加大。