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问：我公司专门从事高档写字楼和酒店等的装修业务。2004年，我公司通过竞标承揽了A公司大型商贸城的装修工程（该商贸城是利用城市地下设施构筑而成，其所有权属于国家，A公司通过竞标依法取得了20年的对该商贸城进行管理和出租的权利）。为了确保工程款的顺利支付，我公司与A公司又签订了抵押担保合同，合同约定，如果A公司在合同约定的付款期限内无法履行支付工程款的义务，其享有的对该商贸城的管理权和出租权便转归我公司行使。2005年11月，我公司依约完成了工程装修任务，并经验收后交付A公司使用。2006年1月
，双方约定的支付工程款的最后期限已过，但虽经我方多次催要A公司一直未能履行付款义务。我方想依约主张按照抵押合同的约定取得该商贸城的管理权和出租权，但听说抵押人对抵押物必须具有所有权的才能设定抵押，并且抵押要进行登记才有效，不知道这种说法是否正确？我公司还能不能依据与A公司签订的抵押合同主张权利？
答：我认为这种说法不正确，贵公司可以依据与A公司签订的抵押合同主张权利。
根据我国《担保法》第三十四条的规定，用以抵押的财产一般应为抵押人所有的财产或者抵押人依法有权处分的财产。本案中，A公司并非贵公司承揽的大型商贸城的所有权人，没有对该不动产的处分权，只是依约取得了对该商贸城进行管理和出租的权利，A公司对该商贸城享有的这种管理权和出租权在法律上被称为用益物权，权利人依法可以就相应的财产进行使用和收益。虽然用益物权在权利内容上不如所有权那么圆满，但是，同所有权一样，权利人同样可以通过用益物权的行使取得直接的财产利益，该权利的行使必然会保证债务人债务的履行和债权人权利的实现。因此，在我国《担保法》并未就用益物权的抵押作出明文规定，但也未予以明文禁止的情况下，贵公司和A公司在协商自愿的基础上所签订的用益物权抵押合同，在既不违反法律的强制性规定，又不侵犯国家、社会公共利益和其他人的合法权益，同时又能确保双方债权债务的履行的情形下，其合同效力依法应予以认定。
关于抵押登记，根据我国《担保法》第四十一条、第四十二条和第四十三条的规定，以无地上定着物的土地使用权、林木、船舶、航空器等设定抵押的应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效；以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。因此，登记并不是抵押合同生效的必要条件，对于《担保法》第四十二条规定以外的其他财产的抵押当事人完全可以自愿选择是否进行抵押登记，不登记并不影响抵押合同的效力。
因此，贵公司和A公司之间签订的抵押合同的效力是可以依法予以认定的，贵公司完全可以依照合同主张权利。
（Robby／编制）
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