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---与法学家覃天云谈物权法《草案》
我国物权法的生命力在于现实社会蕴含着深厚的民间财富泉源，正在推进的“小康之旅”、“中等发达之旅”、“中华振兴之旅”，终究是民众致富之旅，13亿民众的巨大创造力，归根结底将表现为属于人民直接拥有的财富的空前增大。
物权法的规范体系必须以不分所有制的、通行的物权类别形式和流转形式、保护形式来进行科学地编纂和立法，因此，它应该做的只是物权形式的区分，动态地表现社会经济生活的现实财产状态，以满足各种具体财产权属关系及其流转关系之有序和公平，不可能也没有必要按所有制作出规定。
物权法越是迁就现状，我们进一步深入改革的阻力就越大。包括政府职能转变、政企（事）分离、民主政治、肃贪、效率、和谐社会等等都有停滞不前，甚至倒退的可能。
分设农民集体所有权与农户承包经营权的物权结构，克服了集体所有制对集体成员物权的虚化，也可避免发生土地所有权私有化。
去年，全国人大对物权法《草案》展开审议，并在全国范围内公开征求意见，成为全国人民政治生活中的一件大事。近日，记者与四川省社科院研究员、知名法学家覃天云就物权法《草案》的有关问题进行了一次对话。
物权法体现了对私权的尊重
记者：物权法是私法，通行的解释是：物权法是对市民社会本体、本位的私人享有物质财富的定位法、关系法、保护法。在推行公有制数十年之后，我国的物权法即将出台，这在您看来有怎样的意义？
覃天云：有一种意见认为我国物权法应该有政治、历史的视觉，我赞同这种观点。我国物权法最大的政治就是充分表现改革开放的社会财富现实关系，承担起更加合理地分配国民财富的历史重任。
但又有人认为我国物权法应是私法与公法的综合，对此我不敢苟同。我认为，以物权法包涵有较多的强制性规范和必要的登记制度为理由，引起公法、私法之争没有必要。它只是基于物的相对稀缺，特别是土地的不可再生性，要求权利人行使权利需要负担法定义务，对其自由处分权设定了必要的法律限制。公权渗入并不影响物权法的私法性质。
应该说，《草案》第六、九、十、十一、十二、十三、十四、十五等章节都不乏新意，体现了对私权的尊重，其他相关章节在《民法通则》基础上也有很大发展。物权法的私法性质，决定于社会私有财产关系的丰满度和成熟程度，如果没有改革开放近三十年私有财产的成长并形成相当的力量，公有经济再怎么强大也不需要物权法。在这个意义上讲，私有财产的极大发展是物权法的经济的、历史的、文化的基础。
当然，产生物权法的社会基础从来都涵有不可不存在的公有财产关系，尤其是政府财产。现代发达资本主义国家的私有财产，正在受到社会性财产和国有财产越来越深入的历史性冲击，物权法乃至民法的原理、规则也正在被修改。但物权法的私法属性并未改变，如果改变将不成其为物权法。
我国物权法的生命力在于现实社会蕴含着深厚的民间财富泉源，正在推进的“小康之旅”、“中等发达之旅”、“中华振兴之旅”，终究是民众致富之旅，13亿民众的巨大创造力，归根结底将表现为属于人民直接拥有的财富的空前增大。我们完全有理由认为，我国物权法的私权基础是不可动摇的。
物权法比公司法更具挑战性
记者：我国的物权法，从正式提出到《草案》出台，历时8年，多次易稿。迄今尚有哪些分歧意见？
覃天云：按全国人大常委会概括的、尚需进一步研究的，有三大分歧意见：即涉及基本经济制度、防范国有资产流失、农民利益保护三大领域的问题。这三大问题可以视为我国物权法的三大难点，关系到中国改革大业。应该说，去年全国人大常委会审议和公开征求对《草案》的意见，是一个非常重要的积极信号，它将鼓舞人们以更大的勇气，为创设能够推动社会进步，振兴社会主义中国的物权制度奉献才智，大胆创新。
就说物权与所有制吧。在上世纪80年代中后期，曾被经济学界以所有制、所有权关系命题掀起过大讨论。90年代初邓小平南巡讲话之后，也多次进行过激烈的理论之争和多种产权模式的试验。尤其令人不能忘记的是中共十五大前夕，经济学主流派专家们作为对中央文件的诠释，异口同声地讲：一种所有制可以有多种所有权！标志着对公司制度姓资姓社的十余年争论终有共识。
然而，今天看来，这场争论依然没有画上句号。物权法比公司法更具挑战性，它以更加深刻而成熟的社会思考和明确的权利诉求，向立法者和法学家们提出了不可回避的问题，这就是如何定位私有财产？怎样保护私有财产？从物权法正式提出到《草案》出台的8年间，在民商法学界有过不少的争论，至今也未达成共识。全国人大对审议物权法《草案》公开征求意见的盛举，虽遭遇了百姓“读不懂”之尴尬，但就全国人大常委会的审议和公众参与的广泛讨论来看，立法者观念已大有改观，社会公众己经被激活了长年沉睡的理性力量。
《草案》按照国家、集体、私有三种所有制身份排序定位，试图创建具有中国特色的“地位平等、权利平等”的立法体例。在我看来，这是逻辑上的悖理，自然也有违物权法基本的科学原理，难以自成体系。
其实，我国社会主义基本经济制度的立法确认，已经由宪法完成使命。物权法是在宪法确立基本经济制度的最高原则和既定事实前提下的基本财产法，它对我国宪法确定的包括国有、集体所有的公有财产，直接以物权法予以特别物权的规定，从而有了专属性的划分。比如土地永远属于国家所有或农民集体所有是绝无含糊的。物权法律关系最重要的基础是关于不动产的权属调整，同时在物权取得上，《草案》也作了公有物权法定取得，与此外的民事取得并行不悖的区分规定。由此看出，我国拟设物权法律制度已尽显公有制主导特色。
物权法的规范体系必须以不分所有制的、通行的物权类别形式和流转形式、保护形式来进行科学地编纂和立法，因此，它应该做的只是物权形式的区分，动态地表现社会经济生活的现实财产状态，以满足各种具体财产权属关系及其流转关系之有序和公平，不可能也没有必要按所有制作出规定。所有制概念被错误地引入物权法，容易在思想理论上造成混乱。
记者：如果说物权法是市民法，市民社会是产生物权法的基础，那么市民平等权利就是物权法的基本属性。不同所有制之间没有类比性，无平等可言，这是否就是民法规范从根本上排斥所有制表述的科学原理？
覃天云：是的。世界上所有的民法规范都没有“所有制物权”或“以……为主体”之说。根据我的研究心得，所谓“所有权反映所有制”权威定论，纯属形而上学的理论谬误。按所有制分类设置物权，如同我们曾经依所有制进行企业登记（还留了“集体所有”尾巴），目的是使所有制成分标识分明，便于区别对待。我特别注意到，《草案》对“国家、集体、私人所有权”的表述，在“所有”之后没有了“制”字，似乎有所改进或已知“所有制物权”不妥。其实区分所有权性质即权利主体的不同身份本身，仍然是以“所有制”为本，仍然是那早已渗透灵魂的、正宗的“所有制”关系说，仍然是依不同所有制实行不平等对待。这是物权法极其错误的一个危险命题。实践同样会证明，我们既然抛弃了企业所有制区分，也一定会最终改变物权的所有制分类，但愿我们不要再一次为此付出历史的代价。
所有权离异所有制的抽象性表征在生活常识中并非鲜见，我们可能看到每天都有资本家破产，破了产的资本家丧失了财产所有权，从而也失去了资本家身份。这正表明了所有权是特定人对特定物的权利，而所有制则是对特定社会集团财产占有关系的一般性表述，是指阶级占有生产资料的历史状态，这种状态是漫长的、渐进的，也是超意志的。物权法超越所有制的抽象品格，正是它从古罗马至今仍有强大生命力之所在。应该说，物权法的平等原则只具有权利形式和行使权利规范平等的意义，不代表社会的事实平等。但它排除特权，可以为社会创造机会的平等。我们有理解“股份制”的体验，公司制度作为社会化经济关系的产物，它本身不姓资也不姓社，物权法不也一样吗？
不应由物权法确立对国有财产的至上原则
记者：物权法《草案》将国有公产也纳入到物权法规范，这是否因为国家高度重视国有资源和资产的安全所致？
覃天云：国有公产纳入物权法规范，古罗马时代就有，立法者意在对其物权变动进行法律调整。但物权法所表现的是市民社会本位的物质财富关系，公有财产权的融入只是例外，也是附属。不可否认，在现代社会，尤其在我国，国有财产的存量、形式及其流转已无比扩大，对国计民生有重大影响。但这又正是现代国家从单纯的“守夜人”转变为参与市场经济，参加整个社会财富创造与分配之所在。从这个意义上，这样的国有资产已经是现代市场经济的一个特有成分，它通过融入市场体系进而调节社会资源和财富的配置，以保证社会的公平和稳定，这就更有充足理由纳入物权法的私法规则调整。
其实，在我国有关制度尚不完备条件下，主要矛盾应该防范国家公共权力的异化，确保其权力行使的正当性。而不是由物权法来确立国有财产的至上原则，搞“租界特权”。国家高度重视社会公共资源和资产的安全及应发挥的效益，寄希望于加强法治的保障，这无疑都是深得民心的。但事实上，侵犯国有资产的问题，往往发生在行使公权之内，即通常所见的内外勾结，漏洞也是深藏于内部。防止侵犯国有资产，显然主要应由公法调整，而决不是物权法特例规定所能解决的。希望不要因苛求物权法而使之变成另类，劳而无功，贻害后世。
由于科技与市场的发展，国家必须有条件地允许私人资本、国际资本开展合作，利用国家财产参与市场和干预市场。但这应该纳入行政许可法、资源开发法、资产与投资管理法等特别法调整，这样可以避免物权法囊括与国有资产相关的行政法、民法、刑法乃至宪法规范。其次，在国家运用资源或资财以特定主体名义参加市场行为的情形下，该主体应同样定位为“私权”享有者，受物权法调整。
我国现行的国有企事业法人制度是改革的重大成果之一，是在我国公有制为主体的特有条件下，国有财产“私权主体化”的成功实证。它并不改变投资人的所有权属性，也不妨碍其履行公共职能的法定地位，仅在法人财产权的行使上受物权法、合同法及其它市场法则规范调整。因为国有法人组织仅以自己的名义享有民事权利，承担民事责任，在较好地实现政企（事）和政财两权分离情形下，完全可能成为市场经济中的合格主体，应当并且能够排除公权力的不当关联性而与相对人、第三人平等相处，成为相对独立“私权主体”。所谓国有财产之私权主体，仅以其参与市场为限，以特定主体的有限责任为限。只有这样的物权制度，才能产生真正的现代市场经济，最后消除不同经济主体不平等的保护壁垒，也才不惧怕任何人不承认我国是能够接受国际通行规则的市场经济国家。
物权法越是迁就现状，进一步深入改革的阻力就越大
记者：市场要求它的参与者必须是健全的合格者，国有经济也不能例外。
覃天云：是的，国有经济的改革成本和监管权力设置，应该是自成体系的，独立的，不直接牵制非国有主体的。国有经济须在其形成或具备市场主体资格后，才被许可进入市场，一旦进入市场则无特权。否则，市场规则就会被搅乱，市民主体和国有主体都同样会遭受损害。也许有人认为这是纯理论的，改革的实践“是摸着石头过河”啊！不错，“摸着石头过河”应该也是相对真理，仅仅那时那刻可以是推动社会变革的最好选择。与此同时，我们的改革也不可避免地产生了新的矛盾和问题，不必责备，但需要我们在发展中认真对待，而不是视而不见，不思完善。
国企的股份改制与上市，教训何其深刻！当前我们正在解决股权分置问题，称之为“股改”，也就是修补改革的漏洞，不补不行，补也仍有创伤。它证明在市场法律体系中意欲格外宠爱与维护国有资产，只会适得其反，事与愿违。我国期待一部真实的物权法，它是民法的基石。一部现代市场经济史反复证明，市场能够、物权法同样也能够包容国有经济，即非私有制的规模化、社会化经济。唯其如此，国有经济才能够真正找到自己最合适的位置，发挥调节社会与市场的主导作用，才能使政府“被逼得”主要运用经济的、法律的手段调节市场，管理社会。物权法越是迁就现状，我们进一步深入改革的阻力就越大。包括政府职能转变、政企（事）分离、民主政治、肃贪、效率、和谐社会等等都有停滞不前，甚至倒退的可能。
集体企业应当彻底摘掉“红帽子”
记者：“集体所有”也是打上了“中国特色”印记的一种产权关系，物权法《草案》是怎样来规范和调整它的？
覃天云：我反复读过《草案》第59条至65条关于集体所有的表述，感到它仍是去掉了“制”字的集体所有制，因此有待商榷。
我从上世纪80年代中后期开始关注集体产权关系，事起一次偶然机会：某市一集体企业，打算卖掉自己（不是监护人出卖商品），因为没有原始出资人，从理论上、法律上都无法分配其出售所得。既为集体所有，其权益当然排斥该集体外的任何人；同时该集体在内部又为排斥成员私权的公有制，不能化公为私，无奈之际，财产处分权只能归属于企业领导和领导的上级。
据我调查，城市集体企业最初产生于个体小商的合作化，后期合作关系有所淡化、模糊；继后为解决低水准的生产自救，产生了一批自始无投资的城镇集体企业，其生产经营和场所条件来自政府安置就业的有限扶植，仅当是共同劳动、共求生存的救济手段，虽不为自给自足，也恰如原始的劳动共同体。问题就在于它既为出售商品而生产，又与所有权制度无缘，其组织体存在，似乎生意照做，一旦发生变动，自然突显所有权空白！
据1988年全国工商局长会议提示，始于改革过程的“假集体企业”占登记为集体的80％之多，这些本能的谋生者，最初也只是借个红帽子，掩护还微不足道的私有经营，由于碰上好运气，意外地很快就长大肥壮了，这种迅速变化，庆幸为中央主管机关（也含最高法院、最高检院）洞察并及时指导，不少的幸运者应势改制，摘掉红帽子，有了可观的发展。遗憾的是还有一大批摘不掉红帽子的“集体”，他们改革的阻力来自一些地方政府。在某些官员看来，集体企业就是无主“公产”，地方领导借口“发展”、“执法”或“公共利益”，便有权强制占有、处分其财产。在四川和全国这类案例屡见不鲜。
2004年央视“新闻调查”在“五一”前后四次播报的题为《摘不掉的红帽子》一案，向我们讲述了这样一个故事：四川德阳市政通置业有限公司的前身是私人出资，挂靠市文化局的“集体企业”，经市政府审查批准，改制登记为私营有限公司。红帽子依法摘掉后，司法机关据其不法收取预售房款事由，以金融犯罪名义逮捕了公司领导人。一桩制裁责任人并由公司清偿债务，纯属有法可依的刑事附带民事案件，德阳市政府却如临大敌，派驻数百名武警控制公司，由“专案组”接管，重新“恢复登记”公司为集体企业并主持了破产，快速彻底地处分了公司全部2．68亿资产，而于后判决定罪的非法吸收公众存款仅600余万元。为此，政通公司状告政府，8年之久的诉讼，终因原、被告实力悬殊，法大不过权，而不能求得司法救济。目前，刑满出狱的当事人还在继续进行着茫茫无期的申诉！本案可谓典型，它的警世性在于：假集体企业已经改制登记为私营公司，还得被“恢复为集体”，才便于政府直接处分财产，足以证明“集体企业”的物权无主性质，按通俗的说法，就是产权不明晰。
据了解，因身份为“集体企业”而被产权纠纷拖垮或遭受地方政府侵占的案例真是太多。“集体企业”混淆出资和物权归属关系的笼统公有特征，显然是物权制度的反题。
我带着深深的切肤之痛和无比的迷茫，读不懂《草案》第60条“城镇集体所有的不动产和动产，属于劳动群众集体所有”！这个“集体所有”与物权制度完全无缘，如此“集体成员无所有”而被纳入物权法规范，难道就因为它姓“公”？集体企业曾经为生产自救、就业安置作为应急而用，当是无可厚非；甚至大批的集体企业产生于改革初期也情有可原。但在我国法制已进入现今时期，物权法《草案》仍将其作为集体公有物权沿袭，实在令人吃惊。
让农民享有完整物权，农村经济就活起来了
记者：《草案》第61条规定“农民集
体所有的不动产和动产，属于本集体的成员所有”，是否也有与“集体企业”类似的所有权虚化问题？
覃天云：《草案》对于土地及土地附着自然资源为财产客体的农民集体所有物权制度，应该是符合国情的，但无人格即无权利，《草案》没有回答到底谁是所有权主体？同时，在内容上也有弱化农民集体物权之嫌，不仅限制过多、失当，且条款规范也不够严谨完整。
土地和附着于土地的自然资源为不动产，具有区位性、固有性特征，可以明确规定集体共有，即所有权属于成员共享而不得分割到个人。这既可以表达“属于本集体的成员所有”，使其外延、内涵具体界定，也能够在保持集体共有制度条件下，通过设定土地承包经营权，充分发挥用益物权的积极作用，保证集体成员享有独立的他物权。分设农民集体所有权与农户承包经营权的物权结构，克服了集体所有制对集体成员物权的虚化，也可避免发生土地所有权私有化。
至于物权的动产归属于一个依存于土地关系而相对稳定的成员群体，也应该是可行的。但对于“农村集体企业”而言，如果土地共有关系变动，农民集体的所有权亦如城镇集体企业一般，同样会发生权利虚化，使集体成员所有权蜕变成事实上的领导人所有。
改革开放至今，国家出于国计民生大局的考虑，除保留特大型国有独资企业外，要求其余国有企业或新的国家投资项目一律按多元投资的公司制规范。国有企业和国家投资尚且如此，说明我国的企业制度对于全面按照市场体制定位已经迈出决定性的步伐，突破企业所有制规定也已经水到渠成。物权法无疑应该表现改革开放的积极成果，为建立不分城乡，不分所有制，依投资关系与享有民事权利、承担民事责任的国家统一企业规范奠定物权基础，并借此一劳永逸地结束改革进程中发生的企业组织形态的法定双轨制（按资本关系的个体、合伙、公司和按所有制的国有、集体、私营企业）。
《草案》没有关于集体所有土地作建设用地的规定，似乎意味着建设用地为国家土地所有权他物权制度之唯一，而集体所有土地则不能设置建设用地（农民宅基地除外），或不能依所有权人意志按城镇规划直接出让建设用地。《草案》完全肯定了现行的地方政府行政调控与行政经营为一体的作法，由县政府征用农地再由县政府出让“国有土地”。这种作法在实践中倍受质疑，甚至已经成为比剪刀差厉害得多的对农民的剥夺，而且是赤裸裸的行政剥夺。为什么一定要让政府从中赚取差价呢？为什么唯有农村集体组织享有的土地所有权不能自己处分物权？无论是根据宪法或者是本法的规定，政府“征用土地”都严格限制在“公共利益需要”，而《草案》140条却没有具体明确。实际上，城市的延伸、新城的崛起，大量的商业地产开发，建设用地属政府征用农地的比重很大。相反，在城市近郊区县可供建设用的国有土地并不多，经过一轮旧城改造以后，国有土地更是越来越少。值得指出的是，在新城扩张建设过程中，政府早就是最最“精明的开发商”，他们以“公共利益需要”的名义，在自己规划的优质地段廉价征用大片土地，建设高起点的环境优美的办公区域，同时又以昂贵的市中心地价拍卖旧址赢利，有的地方甚至迁
了又迁，新了又新，连贫困县超水准建设的办公区也不乏其例。如果必须由政府控制土地资源的合理利用，政府管好规划与登记制度足矣！何至于征用土地泛滥？坦率地讲，征用土地的矛盾已经很尖锐，除了亏待农民，也是城市超速发展，政绩工程、形象工程和影响居民住宅分配不公，甚至大量滋生腐败的改革败笔，可能是影响社会安定与公平的最大问题，潜在危机不可低估。
如果《草案》提供的是一部农村土地集体所有权完整的物权规范，真正把土地改革农民分得的土地还权于组织起来的集体农民，农村集体经济组织和广大农民将以“地主”资格，运用所有权权能杠杆，对巨大的珍贵资源尽其利用，他们将以财富所有者与城市并驾齐驱，共同经营农村经济。即使“失地”，土地可以实现交换价值，出让土地将取得不菲的对价。其财富形态的转换，并不改变农民的有产者地位，他们由此将不需要，至少会大大减轻政府的“安置”、“保障”负担。一句话，只要是集体农民享有完整物权，农村经济就活起来了。何不放手发动群众，让农民在经济上也自己解放自己？！（3G1）
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