专利法修改如何对待“创新泡沫”

　　■张帆

　　当自主创新成为中国经济增长的核心概念时，2005年，中国知识产权的增长让世人瞩目，国家知识产权局的统计数字显示，目前我国的实用新型专利、外观设计专利和商标的年申请量已跃居世界第一位。

　　然而，这一片繁荣背后，“创新泡沫”却已隐隐出现。我国专利申请量和授权量虽然都居世界第一，但其整体质量却不容乐观。标志之一是，发明专利在专利总授权量中只占大约1／5，而其余大部分都分布在审查并不严格的实用新型及外观设计当中。

　　自主

知识产权是一个国家发展的核心竞争力所在，然而，一哄而上的专利热和可能的虚假繁荣，却给经济的有序发展埋下隐患。

　　实质审查与形式审查之困

　　我国专利涵盖的对象包括三个：发明、实用新型、外观设计。其中，对发明专利要进行新颖性、创造性、实用性的实质审查；而实用新型和外观设计专利申请只进行形式审查，也称登记制度，即只要专利行政部门经过初步审查，认为该申请手续完备且符合法律规定的形式，就授予专利权。

　　采取形式审查制度，主要是因为实用新型和外观设计的内容较为简单，只作形式审查手续简便迅速，可以加快审批速度，降低专利局履行行政程序成本，并使这些实用技术尽快为社会所用，充分发挥专利制度的作用。这不仅是我国，而且是许多国家都通行的做法。但这一方式在节约社会公共资源的同时，必然含有良莠不齐的可能性。目前对于不符合专利法规定取得专利权的实质条件而取得了专利权的实用新型和外观设计，其法律救济途径是通过以后的无效申请和宣告程序宣告其无效。

　　实质审查制度是我国专利制度的重要组成部分。实质审查制度可使不该颁发专利而误发的可能性大为减少，为专利权的确定性提供了保障。无效的专利数目减少，在一定程度上可降低专利诉讼数量，节约司法成本。同时，在专利日益成为国际竞争重要手段的情况下，实质审查事实上已经成为国际经济贸易中的一个壁垒制度，在某种程度上会起到“保护”民族企业的作用。这都是实质审查制度的重要价值。

　　但是，实质审查制度的优势需要许多资源、尤其是需要国家资源的支持。以美国专利局为例，该局有6000余人，其中有3000名实质审查人员。与之相比，我国专利局的人力设置与实质审查能力远无法与其相比。因此，仅就发明专利的实质审查在我国就已经存在许多问题。一是缺乏及时性，也就是审查大量积压。而从国际趋势讲，日美等国正在不断加快专利的审批速度。例如日本就提出要把专利审批期限缩短到六个月以内。事实上，专利审批期限的缩短是必然趋势，只有较短的期限才能给企业更大的主动权来实施专利战略。二是缺乏稳定性和统一性。审查速度要求加快，但审查人员的规模和素质培训却难以跟进，专利审查的质量必然会有一定程度的降低，进而造成了专利权的不稳定性。同时，审查人员个人素质不同，交流平台不多，使申请案的审查也缺乏统一性。三是由于缺乏及时性和稳定性而造成的司法效率低下和保护不力。按照目前的专利制度，专利局负责专利的审查和授权，而法院有关侵权的判决必须依据专利权的状况来进行，因此，法院的效率在很大程度上依赖专利审查（复审）的效率，在当前审查缺乏及时性的情况下，对于专利的保护就缺乏及时性，造成了专利保护不力。

　　专利泡沫从何而来

　　从表象看，因为实用新型与外观设计的审查门槛低，给了许多垃圾专利、问题专利、“投机”专利以可乘之机，因此我国专利申请中存在的对发明专利进行实质审查，而对实用新型与外观设计只进行形式审查的制度开始受到一些指摘。

　　然而，专利泡沫的产生，不仅仅是个法律问题，更有着深厚的经济与政治原因。

　　在经历了长时期对知识产权的漠视后，中国加入世贸组织首当其冲遇到了知识产权问题，加之一些发达国家对我国施压，近年来，中国加大了对知识产权的宣传与保护力度，使众多企业开始觉醒。

　　然而，保护知识产权和防止知识产权滥用本是一枚硬币的两面，现实中，保护方面的宣传显然超过了禁止权利滥用的呼吁。我们听到更多的是侵犯专利如何受到严惩，却很少提及对侵权相对方的合法救济，以及对无辜被起诉者的保护，滥用知识产权的后果。这些概念纠集起来，在我们的政府部门、司法系统以及实业界片面地树立起过度保护知识产权的观念，却在制度层面忽视了知识产权滥用问题。

　　于是，在知识产权意识刚刚萌动的中国企业中，就出现了专门挖掘“专利陷阱”打击竞争对手的现象。一些厂商或者将业内早已有之的技术，或者将通用的技术略加改造，或者采用其他方法，恶意申请并取得了许多实用新型或外观设计专利，然后以侵权为由要求执法部门将同行业其他厂商的产品查封。而其他厂商在自己的产品被查封后也许才知道这些设计被人申请了专利。虽然这些厂商可以向国家知识产权局申请宣告专利无效，但按照法律规定，其必须提出证据证明自己在此前公开使用。但事实上，这些厂商一般拿不出自己之前销售或使用的证据。即使这些厂商拿出了证据，持有专利一方败诉，专利被宣告无效，申请专利的一方也并不承担相应责任，除了专利申请费等再也不会有其他大的损失，相反却能拖延时间，趁诉讼时期占领市场。

　　受经济利益的驱使是一些企业恶意申请专利的原因，而在现实中还有许多专利申请是出于“政绩”原因。由于专利越来越受到重视，专利申请量成了衡量科研工作的指标之一，甚至也成为一个地方经济发展质量高低与否的标志。

　　近两年不少省市纷纷出台措施鼓励企业、个人申请专利，主要是经济方面的资助与奖励。如获得发明专利或者实用新型、外观设计专利后，有关部门每年要奖励发明人一定金额，还要按一定比例代缴专利年费等。有的大专院校、科研院所也出台类似的鼓励措施。如申请获得专利的，评职称可以提前几年等等。这些鼓励措施的出台，虽然对促进科技进步有积极的一面，还能解决一些确有经济困难的发明人的问题，如通过补助一些费用，可以使其尽快申请专利；代缴一部分年费可以使专利权人更加从容地去寻找推广的市场。但是这些措施的实行，也产生了不小的负面作用。

　　一些投机者为了晋升职称、获得奖励等实惠，为专利而专利，并不考虑专利的实用性，甚至去模仿抄袭他人专利。而像实用新型或外观设计专利并不经过实质审查，因此，更成为一些人投机的对象。同样，由政府代缴年费的做法也有违专利年费设立初衷。这样会使一些没有经过实质审查，根本不符合授权条件，没有在现有技术上作出任何创新，也没有任何市场空间甚至完全抄袭仿造的实用新型、外观设计专利不能通过年费制度自然筛选和淘汰。

　　专利法修改路径

　　鉴于上述现状，如何确保我国专利申请与授权的效率与质量，在实质审查与形式审查之间找到平衡点变得至关重要。

　　在目前的法律框架内，继续增加审查人员的数量与提高审查质量是一种理想状况。但基于我国目前实质审查存在的诸多困难，笔者以为，思路之一是全面放弃实质审查制度而改为形式审查。这样做的好处是，一，在现有的人员和制度条件下可以迅速解决专利申请的积压问题；二是形成形式和内容一致的制度，如果实行了彻底的形式审查制度，申请人对专利权稳定性的预期是统一的，避免了在审查质量下降的情况下，形式上的实质审查制度所造成的申请人难以预期专利审查结果所产生的实际后果的情况，使申请人容易把握、预期自己的行为。但有人会担心，专利泡沫因此会愈多。应对的办法是，对形式审查制度要设立更为有效的事后救济途径，使授权后的异议与复审制度更加严格与更有效率。由于多数专利并不投入生产实践，因此，多数专利不会进入异议程序。而进入异议程序的专利由于数量较少，专利机关就能够充分利用目前的财政和审查资源，进行严格的审查，从而能够在保证效率的前提下确保专利制度作用的发挥。而节省出来的人力物力则可以从事诸如专利性检索、文献服务等工作，促进知识产权在全社会的普及和发挥效用。

　　另一种思路是实质审查的工作不由专利局来承担，而是由某个公正而有技术资格的团体承办。这种团体有如荷兰海牙的政府间组织国际专利研究所。此研究所经请求，可根据一定条件，并收一定的费用，承允主要对具体申请案新颖性的评价写出意见。或者由几个国家集中力量组成作实质审查的区域审查中心之类。还有一种办法是，至少在一个过渡阶段里，对几个技术部门，借用预定的某几个采用彻底审查制度的国家的审查报告或专利批准案，作为考虑一项专利是否值得在本国批准的充分而有结论性的依据。

　　在经历1992年和2000年的两次修改后，中国的专利法现在正面临第三次修改。目前修改的前期工作已经启动。从国家知识产权局传出的消息显示，专利法第三次修改，一是力求全面解决专利制度中存在的某些突出问题，其中包括改进外观设计专利的审查和授权方式，完善实用新型检索报告制度。二是指导地方政府完善有关的专利费用资助和奖励政策，建议将资助重点集中在那些具有高技术含量的发明专利上，这样可以杜绝申请人恶意申请套取资助的现象。三是加强舆论宣传，引导公众和企业利用无效程序减少“垃圾专利”的危害，引导专利申请人诚信申请、诚信

维权。

　　在经历了入世过渡期后，专利法的下一步修改对于中国建设创新型国家有着更深广的意义。