出台反垄断法:该急还是该缓? | |||||||||
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http://finance.sina.com.cn 2006年02月24日 09:11 中国经济时报 | |||||||||
■于立吴绪亮 近一两年中,虽然全国人大已经把制定反垄断法列入近期立法计划,但围绕相关问题经济学界、法学界与政界在内部和相互之间都存在许多争议,甚至出台反垄断法该急还是该缓都有两种截然相反的意见。这些争论是必要的,很多问题越辩越明。争论的关键在于人们对垄断的成因、垄断的判别标准、反垄断法的适用范围、反垄断法与规制的分工、反垄断
一、所有的垄断都要反对吗? 不论何种市场经济,其有效运行的关键都在于通过公平竞争实现资源的有效配置。而垄断往往是公平竞争的大敌,这也是各国都制定反垄断法的宗旨。但垄断不能统而论之,更不能“一刀切”。垄断可分为人为垄断和自然垄断。二者都是“双刃剑”,既有可取的一面,也有不利的一面。 人为垄断又可分为经济垄断(如横向垄断协议、企业并购等)、行政垄断(如行政许可、地区或部门利益保护等)和法定垄断(如专利、商标、版权等)。 首先,在正常情况下,对于法定垄断不应反对,而应维护,特别是在市场经济的发展初期。以抗禽流感药物“塔敏福”(Tamiflu)为例。总部设在瑞士北部巴塞尔的罗氏制药集团是目前世界上唯一能生产这种抗禽流感最有效药物的制药公司,塔敏福药品生产专利证有效期至2016年。虽然可以从企业伦理或社会责任的角度期望公司增加产量、降低价格,甚至放弃专利权,但谁也无权强制如此,除非确有必要时有关政府以超额补偿为代价换取生产资格。 其次,在中国目前条件下,虽然对行政垄断批评不少,但实际上行政垄断的情况非常复杂,不能一概而论。其中,一部分属于政治体制改革的任务,一部分与国家战略或特殊法人企业制度相联系,这些都不是反垄断法本身的题中应有之义。除此之外的行政垄断,包括地方政府分割市场的行为,行政机关滥用行政权力导致垄断的行为,公用事业等特定行业主管部门和经营者滥用优势地位的行为,则需要纳入反垄断法的约束范围。 第三,即使是属于反垄断法主要限制对象的经济垄断,也要根据具体情况而分别遵循“本身违法原则”和“合理推定原则”,确定其为有益的经济垄断还是有害的经济垄断。以微软为例,不少人认为它通过创新在操作系统市场形成的垄断地位是有益的经济垄断,不应受反垄断法制裁。而它通过将操作系统与浏览器捆绑销售而攫取的浏览器市场垄断地位则是有害的经济垄断,需要制止。 至于自然垄断,根据过去的经济理论,为了获取规模经济或其他目的,往往实行反垄断豁免;按新的自然垄断理论(于立、姜春海,2005),尽管反垄断豁免的范围大为缩小,但对于真正意义上的自然垄断终归还是要实行豁免的。 总之,反垄断法的主旨在于趋利避害,既不能一反了之,也不要夸大作用。对于法定垄断和真正的自然垄断,反垄断法予以豁免。对于行政垄断,需要区别对待。对于有益的经济垄断,反垄断法不予制裁;对于有害的经济垄断,反垄断法才加以打击。可见,在所有垄断行为或垄断现象中,真正应由反垄断法约束的范围是比较窄的。这尚且不包括下列情况,即有时由于主观和客观因素,反垄断法的实际执法效果不佳或执法成本过高,反倒不如“两害相权取其轻”,主动让其自然发展。 二、反垄断与规制如何分工? 市场经济条件下,政府规制是对微观活动(包括经济性活动和社会性活动)进行干预的主要内容,广义的规制也把反垄断包括在内。通常的狭义规制包括经济性规制和社会性规制。经济性规制是规制经济学最核心的内容,它与社会性规制既有联系,又有区别。如果把规制对象大致分为经济性活动和非经济性(或社会性)活动,把规制手段大致分为经济性手段和社会性手段的话,那么对经济性活动进行的规制就是经济性规制,对非经济性活动进行的规制就是社会性规制。社会性规制有时也称“HSE规制”,那是由于经济学家到目前为止对医疗卫生(Health)、安全(Security)和环境(Environment)问题研究较多的缘故。这种划分与运用什么样的规制手段并无直接关系。就经济性活动而言,政府干预主要就是反垄断和经济性规制。本文所说的分工其实就是指反垄断与经济性规制的分工。 目前,经常可以看到“自然垄断产业需要市场准入规制”的说法,涵义是电信、电力、铁路等所谓自然垄断产业都需要设置行政性的准入限制。其实,这种说法是个伪命题。真正的自然垄断一定是通过市场竞争自然而然形成的,既不是政府准入限制的结果,更不需要政府保护才能够存在。转型经济国家在计划经济体制下所认定的自然垄断产业并没有经过市场竞争,因此不具有“自然”性,很大程度上是“行政垄断”形成的人为垄断。真正的自然垄断无需进行准入限制,需要准入限制的则一定不是自然垄断。 这里还需要区分自然垄断产业、自然垄断企业和自然垄断业务三个极其容易混淆的概念。可以说,严格意义上的自然垄断产业几乎并不存在,这实际上也就是说不存在自然垄断企业,因为完全垄断时,产业等同于企业。现实中,很难找到自然垄断产业或企业的例子,可能存在的只能是自然垄断业务或环节,如铁路、电力、电信的某些网络部分。 最近一二十年以来,技术进步甚至使得某些原来具有自然垄断性质的业务或环节逐渐失去自然垄断特征,从而使私人进入和市场竞争的开展成为可能。例如,在电讯领域,卫星和微波等无线技术正在替代以电缆为基础的长话网,蜂窝通讯系统成为市话网络的竞争者。这些技术进步改变了通讯网络的自然垄断性质,使竞争成为可能。计量技术的快速发展也使得电力零售业实现充分竞争成为可能。在交通运输部门,集装箱化促进了港口服务的竞争,遥控电子计价系统使得在主要道路网和城市交通上实行低成本、准确的使用收费制度成为现实。 如此说来,对于所谓传统自然垄断产业中大量存在而且越来越多的竞争性业务,主要交给反垄断机构去处理,而对于自然垄断业务,则允许它存在,但要规制垄断者行为。即对于非自然垄断,应以反垄断为主,保护竞争;而对于自然垄断,为了获取规模经济、范围经济和网络经济,可允许垄断格局存在,但要实行有效的规制。换言之,经济性规制主要是针对自然垄断的,反垄断则主要针对大多数竞争性产业和自然垄断产业中的竞争性业务。 三、垄断的判别标准有哪些? 最近关于中国石油、电信、电力等产业是否存在垄断存在一些截然相反的观点。这一分歧之所以产生,直接原因是对垄断的判别标准理解不一致。一些人片面地认为反垄断只反大不反小,以为大企业就一定违犯反垄断法,小企业一定不会违犯反垄断法。甚至有人进一步认为,反垄断法一定与规模经济相对立,中国目前制定反垄断法条件尚不成熟。这些都是对反垄断法的误解。说到垄断的判别标准,有时还必须明确两点:一是是否构成垄断;二是虽然构成垄断,还要分析是否违法。 实际上,反垄断法与规模经济并不对立。垄断组织作为经济组织形式,不能直接判断为合法还是违法,多数情况下是中性的。大企业只要没有限制竞争行为,就不应受到反垄断法的制裁;相反,中小企业如果违反了反垄断法的有关规定(比如合谋),也同样应受到法律的严惩。此外,反垄断法关于企业大小的判定并不依据通常所理解的资产规模,而是按照在相关市场中所占的份额。按照现代反垄断法中相关市场的界定,一个封闭小山村里的杂货铺也可能是个垄断企业,而面临全球竞争的跨国公司却可能未必是垄断企业。 美国可谓世界上实施反垄断法最严格的国家之一,但同时美国大企业的数量却是最多的。美国在对微软实施反垄断制裁的同时,却又批准了波音和麦道的大型合并。这说明反垄断法不仅根据市场份额,而且要结合企业行为判断是否违法,即不禁止垄断地位本身,而禁止以不正当方式获取垄断地位以及以不正当方式维持垄断地位。从“结构主义”向“行为主义”的转变,正是最近一二十年成熟市场经济国家反垄断法发展的主流趋势。这更加说明反垄断法并不是反对大企业,反垄断法与规模经济并不对立。 从这里可以看出,垄断的判别非常复杂,不仅要界定企业所处的相关市场、分析该相关市场的竞争结构、估算企业在相关市场上的地位,而且还要分析企业所实施的策略性行为的动机和效应等等。即使构成垄断,还要看其动机是为了提高效率,还是为了获取垄断地位和垄断利润,有关行为在实施中到底产生了什么样的效应,比如实质上促进了竞争还是损害了竞争,是提高了社会福利还是降低了社会福利。这些分析过程涉及很多的产业组织理论和法学专业知识,因此难以被非专业人士理解,从而经常引发一些似是而非的争论。 实际上,西方国家在反垄断执法过程中往往删繁就简,采取一些判别垄断的简易方法。比如,采取“本身违法原则”,即经营者之间只要出现通过协议固定价格的现象,则无须通过进一步分析,就可直接判定为违法。又如,发布并购指南,规定低于一定额度的并购行为不必向反垄断主管机关申报。当然,这些简易方法不能完全替代细致的反垄断法经济分析,一些复杂的情况(比如纵向限制)还需要根据“合理推定原则”进行深入分析。但是,西方国家实行的这种垄断的简易判别方法对于简化法律程序、提高执法效果起到了极其重要的作用。在中国反垄断立法和执法过程中,我们也可以借鉴这种思路,采取一些简易方法来判别垄断现象。 比如,在中国目前的情况下,至少可以采取这样一些简易方法:只要经营者之间存在固定价格或固定产量的协议,就可直接判定垄断;只要经营者之间存在划分销售市场或者原材料采购市场的行为,就可直接判定垄断;只要经营者之间存在串通招投标行为,就可直接判定垄断;只要市场存在人为设置的进入或退出障碍,就可直接判定垄断,等等。 还有一条“进退无障碍”简易标准。“进退无障碍”标准的理论依据是进退无障碍市场理论。进退无障碍市场是指相关市场中没有或几乎没有进入和退出障碍,潜在进入者的存在就可对在位企业形成足够的竞争压力。在进退无障碍市场,即使只有一个垄断企业,潜在进入的威胁也会使垄断者像竞争性企业一样行事。进退无障碍市场强调的是潜在竞争(而不是现实竞争)的作用。在进退无障碍市场中,领先企业的较高市场份额只是暂时的,随时都有可能被潜在的竞争者所替代,在位企业不可能凭借其暂时的垄断地位来提高产品价格或进行价格歧视,因而较高的市场份额并不意味着企业具有左右市场的力量。因此,政府的反垄断政策与其重视市场结构,倒不如更应该重视是否存在充分的潜在竞争压力,即是否有人为设置的进入或退出障碍。 进入障碍包括结构性进入障碍和行为性进入障碍。前者源于规模经济和范围经济,后者一般有三种:限制性定价、掠夺性定价和过剩生产能力。当前,中国市场进入障碍具体表现在四个方面。一是行政性准入规制的进入障碍;二是所有制歧视的进入障碍;三是地方保护的进入障碍;四是部门行政性垄断的进入障碍。 退出障碍主要表现为国有企业制度性退出障碍、资源枯竭型产业援助机制的缺失和地方政府行政性退出障碍。比如国有企业历史包袱沉重以至无法全身而退,资源枯竭型产业单纯依靠企业进行产业转型和退出难以实现,企业退出对地方政府政绩的影响等等。此外,社会环境如社会保障体系尚不健全,劳动力市场不完善,资本市场不发达和产权交易市场发展滞后等。 当前中国石油、电信、电力等产业的竞争机制引入仅停留在分拆原有垄断企业的层面,还未形成规范的进入制度和退出制度。从市场份额或其它标准来看,这些产业可能不构成垄断;但从“进退无障碍”这个简易判别标准来看,这些产业都是典型的垄断产业。当然,至于这些产业是有益的垄断还是有害的垄断,或者说是否属于违法,尚需根据具体情况进行具体分析。 四、结语 综上所述,有以下几点需要明确。第一,反垄断法的约束范围比人们通常理解的要狭窄的多,真正属于反垄断法约束的只是非法的人为经济垄断和自然垄断产业的竞争性业务。第二,反垄断法绝不是只反大不反小,企业规模不是判别垄断的标准,反垄断法与规模经济完全可以并存。第三,垄断的判别非常复杂,现实中可以采取一些简易判别方法,需要注意的是,即使构成垄断,也不一定违犯《反垄断法》,“合理推定原则”大有用途。 总之,出台一部系统而权威的《反垄断法》是中国经济发展和对外开放的当务之急,宜早不宜迟。 (作者单位:东北财经大学产业组织与企业组织研究中心) |