专家建言关于物权法草案的修改意见

　　专家建言 覃天云

　　物权法不宜以直接再版《宪法》方式表现基本经济制度，不宜按所有制区分物权主体资格

　　《物权法(草案)》根据现行宪法及其修正案确定的我国基本经济制度，对包括国有、 农民集体所有的公有物权已有相关条款的明文规定，尤其是对土地和其他自然资源资产，规定永远属于国家或农民集体所有，这实际上把物权法主要调整不动产的功能，已经以法定原则形成了强制性的专属公有权利，在物及物权类别上作了公有与非公有的严格划分，并且规定国有物权直接产生于法律的规定，勿须与非国有物权一样依登记生效。应该说，如此规定，已尽显中国社会主义物权特色，充分表述了宪法规定的公有制为主体的基本经济制度。但不能进而推导物权法按所有制设立体例。物权法的规范体系必须以不分所有制的、通行的物权类别形式和流转形式、保护形式依立法科学进行编纂，表现社会经济生活的现实财产状态，以满足各种具体财产权属关系及其流转关系之有序和公平，没有必要按所有制分别作出规定。所有制概念被错误地引入物权法，在思想理论上造成了混乱，这就是问题所在。

　　《草案》按照国家、集体、私有三种所有制身份排序定位，试图创建具有中国特色的“地位平等、权利平等”的立法体例。这实为逻辑上的悖理，自然也有违物权法基本的科学原理，难以自成体系。物权法是市民法，市民社会是产生物权法之源泉。它能够通行于迄今为止的各种社会历史阶段，足以证明与所有制形式并无直接关系。市民平等权利是物权法的基本属性，而所有制身份则标志区分和不平等，意味着权利的倾斜。不同所有制之间没有类比性，无平等可言，这就是民法规范从根本上排斥所有制表述的科学原理。按所有制分类设置物权，如同我们曾经依所有制进行企业登记(还留了“集体所有”尾巴)，目的是使所有制成分标识分明，便于区别而不是一视同仁之平等对待。这是物权法极其错误的一个危险命题。实践同样会证明，我们既然抛弃了企业所有制区分，也一定会最终改变物权的所有制分类，但不幸的是我们将再一次为此付出历史的代价。

　　平等永远是特权的对立概念，哪怕是我们认为拥有最正当理由的“国家所有权”，同样只为物权法的平等原则包容，而物权之所有制分类规范，却是不平等的物权主体资格法定。当前制定物权法，不能以牺牲物权制度的科学性为代价，弱化或强化某种所有制经济成分，而是要运用其固有的平等原则，抑制因无法可依而过度膨胀的权利，提升过度被压制的权利，甚至通过新设权利实现人们物质权益的平衡与和谐，最大限度地彰显改革的积极成果，展现经济、文化、政治文明的良好预期，鼓舞人民加倍努力地创造财富，创造未来。

　　物权法是私法，是对市民社会本体、本位的私人享有物质财富的定位法、关系法、保护法。物权法作为私法，《草案》本应突出表现改革开放为私人利用与创造物质财富开拓的宽广路径和多种形式，以物权立法予以肯定和确认。应该说《草案》第六、九、十、十一、十二、十三、十四、十五章等都不乏新意，体现了对私权的尊重，其他相关章节在《民法通则》基础上也有很大发展。物权法之私法性质，决定于社会私有财产关系的丰满度和成熟程度，如果没有改革开放近三十年公民私有财产的成长并已形成相当的力量，公有经济再怎么强大也毋须物权法。在这个意义上，唯私有财产是物权法的经济的、历史的、文化的基础。当然，产生物权法的社会基础从来也含有不可不存在的公有财产关系，尤其是政府财产(政府不等同于国家)永远都是不可或缺的，还有古代的宗教、宗祠财产以及当代盛行的基金等等。我国物权法的生命力在于现实社会蕴含着深厚的民间财富泉源，正在迈进的“小康之旅”、“发达之旅”、“中华振兴之旅”，终究是民众致富之旅，人民的巨大创造力，归根结底将表现为属于个人直接拥有的财富和物权的空前增大，我们完全有理由认为，我国物权法的私权基础是不可动摇的。

　　关于国有物权及防止国有资产流失问题

　　《草案》凸显的“国家利益”，并非本来意义“凌驾于社会之上”的国家利益。纯粹的国家利益或国有财产，并不来源于物权法，而是依国家主权产生，由国家依法独享其用。现代国家(不仅仅是我国)拥有巨大的可流转财产，国家利益或国有财产在国民社会中的地位和关系，已经变得比较复杂，也更加的丰富纷繁，需要有严格的宪法规制和相关的多方位立法调整。在我国宪政制度尚不完备条件下，主要矛盾应该防范国家行政权力与经济权力异化，确保其权力行使的正当性，而不是由物权法树立对国有财产的至上原则，搞“租界特权”，且事实上，侵犯国有资产的，在行使公权之内，即是通常所见的内外勾结，借各种财产转移之机侵蚀国家资产，漏洞也是深藏于公权之内，所以，防止侵犯国有资产，显然应属主要是公法或相关法律的综合调整，而不全为物权法所能，更不为物权法特例规定所能救济。

　　国有公产纳入物权法规范，古罗马时代就有，立法本旨在于对其物权变动的法律调整，即主要针对因在特定情形下民事交易而发生的所有权让渡。在此场合，当事人之间是平等的、无差别的，从而使公产与私产须遵循同一物权法规则。关于当代国家财产参与市场、干预市场的物权法调整问题，主要应该纳入行政许可法、资源开发法、资产与投资管理法等特别法，这样可以避免物权法囊括与国有资产相关的行政法、民法、刑法乃至宪法规范，而且惟恐尚有疏漏不全之虑。其次，在国家运用资源或资财以特定主体名义参加市场行为情形下，该主体应同样定位为“私权”享有者，受物权法调整。

    我国现行的国有企事业法人制度是改革的重大成果之一，是在我国公有制为主体特有条件下，国有财产“私权主体化”的成功实证，它并不改变投资人的所有权原属，也不妨碍其履行公共职能的法定地位，仅在法人财产权的行使上受物权法、合同法及其他市场法则规范调整。因为国有法人组织仅以自己的名义享有民事权利，承担民事责任，在较好地实现政企(事)和政资两权分离情形下，完全可能成为市场经济制度的合格主体，应当并且能够排除公权力的不当关联性而与相对人、第三人平等对待，成为独立的“私权主体”。所谓国有财产之私权主体，当然仅以其参与市场为限，以特定主体的有限责任制为限。只有这样的物权制度，才能产生真正的现代市场经济，最后消除不同经济主体不平等的保护壁垒，也才无畏于任何人不承认我们是能够接受国际通行规则的市场经济国家。

　　至于国有资产体系的管理与监控，物权法不能担此重任。前已述及，物权法调整平等主体之间的物权关系，属于独立主体的民事权利义务法律关系。国企及国有经济的改革和监管权力设置，应该是自成体系的，独立的，不直接牵制非国有主体的。总之，国有经济须在其形成或具备市场主体资格后，才被许可进入市场，一旦进入市场则无特权。否则，市场规则就会被搅乱，市民主体和国有主体都同样会遭受损害。例如公司制度规范就很能说明问题，无论国有或非国有公司，其决策层的错误哪怕被追究责任，但非依法律明文规定不得因此对抗第三人，不构成免责(第三人侵权、犯罪另论)。

　　国企的股份改制与上市，教训何其深刻！证明在民商法律体系中意欲分外维护国有资产，只会适得其反，事与愿违，甚至阻碍改革和发展。物权法越是迁就现状，我们进一步深入改革的阻力就越大，包括政府职能转变、政资政企(事)分离、民主政治、肃贪与效率、和谐社会等等都有停滞不前，甚至倒退的可能，这当然是人民不希望发生的，而且与党和国家继续深入改革的方针相悖。

　　《草案》纳入集体所有企业的不动产、动产物权规范，违背物权原理，建议予以剔除

　　《草案》第59条至65条关于集体所有的表述，只是去掉了“制”字的集体所有制，基本上保留了集体所有制概念特征，与物权制度格格不入。

　　此项首先仅限《草案》前述规定其中的集体所有企业问题。据调查，城镇集体企业之初，产生于个体小商的合作化，后期合作关系变得淡化、模糊，统称集体企业，有的已经依出资和相关条件明晰产权到人，改制为公司；继合作化之后，为解决低水准的生产自救，产生了一批自始无投资的城镇集体企业，其生产经营条件来自政府安置就业的有限扶植，仅当是共同劳动、共求生存的自救手段，虽不为自给自足，也恰如原始的劳动共同体。问题就在于它既为出售商品而生产，又与所有权无缘，其组织体存在，似乎生意照做，一旦发生变动，自然突显所有权空白，企业财产被定位为“劳动群众集体所有”，通常为企业领导及上级支配处置，集体成员一无所有。

　　据1988年全国工商局长会议提示，始于改革过程的“假集体企业”占登记为集体的80%之多，这些本能的谋生者，最初也只是借个红帽子，掩护还微不足道的私有经营，不少的幸运者应势改制，摘掉红帽子，有了私企的可观发展。遗憾的是还有一大批摘不掉红帽子的“集体”，改革阻力主要来自一些地方政府，在某些官员看来，集体企业就是无主“公产”，借口“发展”、“执法”或任何“公共利益”理由，主管们便有权强制占有、处分其财产。

　　其实，无论是近200年的国际合作社运动，或是恩格斯晚年著《论法德农民问题》，以及列宁临终前完成的《论合作制》，都是在力主不能剥夺劳动者、不剥夺小私有者前提下，倡导个体劳动者联合起来进行集体生产和经营，新中国初期对小私有者的改造也大致如此。时下所称“集体所有企业”，其实是历史上极左的遗产与祸患，它们已经由个人联合的合作社性质的集体所有，蜕变成剥夺私权的抽象集体公有。“集体企业”混淆出资和物权归属关系的笼统公有特征，显然是物权制度的反题。它们曾经为生产自救、就业安置作为应急而用，当是无可厚非。而此物权立法，由于事关重大，务请在充分论证基础上，对“劳动群众集体所有企业”深入分析辨认并从严审议，建议(草案)删除。既是企业制度问题，应纳入国家关于统一市场体系按出资与风险责任不同的企业规范调整，应该一劳永逸地终结按所有制、按城乡分类(国有独资例外)。

　　《草案》对于土地及土地附着自然资源为财产客体的农民集体所有物权制度的规定，应该是符合国情的，但在内容上则有“集体所有制”痕迹，且有弱化农民集体物权之嫌

　　(一)《草案》第61条规定“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体的成员所有”，项下有1、2、3、4、5款，第62条及其1、2、3款，分别规定“村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权”、“村内各集体经济组织或村民小组代表集体行使所有权”、“乡(镇)集体经济组织代表集体行使所有权”等。《草案》没有回答到底谁是农民集体所有权人。

　　“集体所有”应该是一个特定的所有权载体。建议对乡(镇)、村(小组)，视不同状况分别赋予其相应“集体经济组织”实在的所有权主体资格，而不是用词含混的“代表集体”，于所有权人主体定位后，规定其集体组织成员对其特定的集体所有权切实享有的公益权、自益权和用益物权(可统称农村社员权)。这样，乡(镇)、村(小组)则分别行使其所有权，而在其辖内的农民亦分别享有两级不同集体所有权的社员权。为使两级不同所有权的权利边界清楚(“两级”不是重叠或上下级)，建议按物权不同客体进行划分，比如可否是土地属于村(小组)，道路、管网、水利、林木类属于乡(镇)所有。

　　土地和附着于土地的自然资源为不动产，具有区位性、固有性特征，可以明确规定集体共有，即所有权属于成员共享而不得分割到个人的共同共有。这既可以表达“属于本集体的成员所有”，使其外延、内涵具体界定，也能够在保持集体共有制度条件下，通过设定土地承包经营权，充分发挥用益物权的积极作用，保证集体成员享有独立的他物权。分设农民集体所有权与农户承包经营权的物权结构，克服了集体所有制对集体成员物权的虚化，也达到避免发生土地所有权私有化、自由化。至于物权的动产归属于一个依存于土地关系而相对稳定的成员群体，也应该是可行的。但对于“农村集体企业”而言，如果土地共有关系变动或成员变动，企业的集体所有权亦如城镇集体企业一般，同样会发生权利虚化。所以，《草案》对“农村集体企业”的规定也同样是对企业制度的法律误导。

　　(二)随着城市化和产业结构的调整改变，集体所有的土地等不动产，将陆续会有不少的所有权变动事项。《草案》第61-64条全无所有权变动规定，看起来倒是增加了一些类似社员权的内部管理性质的内容，与132、133、134、135条联系起来看，对用益物权人即承包经营权人倒是有多种权利流转的规定，而所有权人的集体组织似乎只有一个空洞的代表权，代表什么？农村集体所有权就不会变更、转让、消灭吗？农村集体所有的物权完全有可能因工业化、现代化、城市化情势改变，发生物权的流转事实，一旦客观事实出现，则因法律的空白必然导致“变通处理”，由此又必然产生法律边缘歧义，甚至引发违法犯罪。建议明确规定乡(镇)、村(小组)集体所有权变更、转让、消灭的法定事由和社员权利及行使权利的程序。

　　(三)对农村集体所有权没有规定，但在137条对承包经营权却有关于征收的规定，为什么农地用益物权可能是，而所有权不可能是被征收？这是否有违物权制度的完整性呢？集体土地所有权无疑同样具有完整的物权权能，按两权分离原则，与承包经营权之间应有确切的物权法界定，明确其法律地位和权能分设之权利状态。根据物权的弹性原则，对承包经营权之可能丧失，集体组织所有权可能恢复圆满状态的法定事由及程序，须有明文规定。物权的设定、取得、变更与消亡是物权人的权利，也是现实社会使然。一旦某集体经济组织享有的物权因法定事由全部或部分消亡，比如政府征收土地，或者土地入股投资等等，作为政府征收人或其他相对人一方，与之发生法律关系的权利人是享有承包经营权的农户，或是集体经济组织所有权人？再说，承包经营权作为他物权规定，足以示意制度的稳定性，但毕竟不是不变，不变何有现代化、城市化？《草案》从国家重要的基本法立法高度，应取向于长远与根本，目前承包经营权易受侵犯的事实，从政策上强调保护是必要的，但作为物权制度的设计，一定不能忽视该用益物权与所有权之间的普遍规律。否则，又会导致另一个极端，承包经营权脱离了所有权制约，则无异于分田到户私有化，将丧失集体(土地规模集约)所有权制度的优越性。

　　(四)《草案》第140条，“建设用地使用权人享有对国家所有的土地……”这适用于国有土地并无争议。但除此之外，再没有关于集体所有土地作建设用地的规定，似乎意味着建设用地为政府垄断，而集体所有土地则不能设置建设用地(农民宅基地除外)，不能依所有权人意志按城镇规划直接出让建设用地或自主开发建设用地？如是，《草案》完全肯定了现行的地方政府行政调控与行政经营为一体的做法，由县政府征用农地再由县政府出让“国有土地”。这种做法在实践中倍受质疑。为什么一定要让政府从中赚取差价呢？为什么惟有农村集体组织享有的土地所有权不能自己处分物权？无论是根据宪法或者是本法的规定，政府“征用土地”都严格限制在“公共利益需要”，而《草案》140条却没有具体阐述何为公共利益。实际上，城市的延伸、新城的崛起，大量依赖商业地产开发，建设用地属政府征用农地转手的比重很大。相反，城市近郊区县可供建设用的国有土地并不多，经过一轮旧城改造以后，国有土地更是越来越少。如果因为必须由政府控制土地资源的合理利用，政府管好规划与登记制度足矣！坦率地讲，征用土地的矛盾已经很尖锐，潜在危机不可低估。

　　如果《草案》提供的是一部农村土地集体所有权完整的物权规范，真正把土地改革农民分得的土地还权于组织起来的集体农民，农村集体经济组织和广大农民将以“地主”资格，运用所有权权能杠杆(占有、使用、收益可以分离)，对巨大的珍贵资源尽其利用，他们将以财富所有者与城市大贾齐驱，共同经营农村经济。即使“失地”，土地可以实现交换价值，出让土地将取得不菲的对价，其财富形态的转换，并不改变农民有产者地位，他们由此将不需要，至少会大大减轻政府的“安置”、“保障”负担。一句话，只要是集体农民享有完整物权，农村经济就活起来了。何不放手发动群众，让农民在经济上也自己解放自己？

　　(作者为四川省社会科学院研究员）

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