股东代表诉讼发威刚刚开始

　　上海证券报 记者 牟敦国

　　令不法高管胆战心惊

　　日前，上海证券报有关科龙电器准备起诉顾雏军等的报道，在资本市场引起很大震动。有专家称，该事件是新《公司法》和《证券法》修改完善带来的积极成果。这里，记者 专门采访了曾经留学日本的股东代表诉讼专家，本报投资者维权志愿团成员，国浩律师集团事务所上海分所合伙人律师宣伟华，请她谈谈新法施行以后，上市公司和弱势股东在维护自身合法权益方面所关心的焦点问题。

　　上海证券报:科龙电器起诉前高管人员顾雏军的法律依据是什么?

　　宣伟华:在新《公司法》第21条中，有相关规定:“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

　　上海证券报:但是从目前看来，如果科龙电器起诉顾雏军付诸实施，公司提出的案由也多半是发生在新《公司法》实施生效之前，新《公司法》对其生效之前的法律行为有溯及力吗?

　　宣伟华:对这一问题，许多专业人士都十分关注，观点也是各不相同。但是新《公司法》不可能对此作出规定，需要通过相关司法解释等配套法规加以完善。如果从新《公司法》的立法本意来讲，我个人认为应该让新《公司法》有一定的溯及力。

　　上海证券报:对于科龙电器要积极维权的行动，有专家称明年1月1日新《公司法》和《证券法》正式施行后，如果科龙电器不起诉顾雏军等人，那么持有科龙1％股份的人，就可以通过新《公司法》规定的股东代表诉讼制度，代表上市公司提起诉讼。如此看来，股东代表诉讼制度的威力已经有所显现，那么什么情况下可以提起股东代表诉讼呢?

　　宣伟华:根据新《公司法》和新《证券法》的规定，可提起股东代表诉讼的情形有以下五种:

　　(1)公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益的情形；(2)董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损失的情形；(3)他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的情形；(4)股份公司的董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的情形；(5)上市公司董事会怠于行使董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东的短期交易归入权的。

　　上海证券报:上市公司和相关股东权益受到侵害时，往往数额巨大，如果提起股东代表诉讼，自然要承担巨额诉讼费用，是不是会对诉讼产生一定的阻碍作用?

　　宣伟华:对于股东代表诉讼案件，需要首先界定其属于财产案件还是非财产案件。如果将其界定为财产案件，则应当按照诉讼标的计缴诉讼费，如此，将使得原告股东在费用承担与利益获取之间存在巨大反差，因此，股东可能选择对诉讼保持“理智的冷漠”。这一方面使得公司的利益受到损害，另一方面也放纵了侵权人的恣意妄为。因此，有必要借鉴日本等国的立法经验，将诉讼界定为非财产请求案件，收取较低的固定诉讼费。与案件性质密切相关的就是诉讼费问题。这是程序法上的内容，应当在相关司法解释或者民事诉讼法中加以规定。据了解，日本自1993年商法修正后，将此类案件界定为“非财产案件”，诉讼费固定为8200日币(相当于人民币600元)，这无疑是大大降低了诉讼成本。

　　上海证券报:某上市公司因为曾经遭遇过中国

证监会的行政处罚，现在正面临被投资者提起民事赔偿诉讼的风险，对此，该公司的高管人员感觉到很冤枉，因为公司曾经遭遇的行政处罚是前任控股股东的不规范行为所致，自己作为新入驻的股东，还要背负此前的“黑锅”吗?

　　宣伟华:从法律上讲，公司当然是投资者提起民事赔偿诉讼的第一被告，但是，如果公司及控股股东认为相关责任亦应由前任控股股东承担，可以在向投资者赔偿后再向前任控股股东追偿。但是，在实际操作中，往往前任控股股东会由于一系列规范经营，或资不抵债，或人去楼空，资金抽逃，新入驻股东的追偿也很难实现。这也从另一个角度提示那些急于买壳介入上市公司的投资主体要加强风险意识，要考虑盲目介入可能带来的各类风险和不可预知的成本增加。

　　上海证券报:不管科龙起诉顾雏军的事件将如何进展，但是可以确信的是，根据新法规定，公司层面到股东层面，对于那些可能损害公司利益的公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，都可以提起诉讼，这是不是意味着上市公司高管人员将越来越难做了吗?

　　宣伟华:的确，新法要求上市公司高管人员在履行义务是恪尽职守，谨慎为先。但是制度的建设不能只加重董事等高管人员的责任，还应关注董事责任险等相关制度建设，此外，刑法修订案中对于高管人员的经济惩罚力度也应加大。

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