有这样一段历史:1866年10月13日,刚打赢对奥地利的“七周战争”,把500万人口和64万平方公里土地划入普鲁士版图的威廉一世,准备临幸他在波茨坦的一座行宫。然而,行宫前的一座破旧磨坊却让他大为扫兴。他想拆除,但磨坊并不属于王室;他想赎买,磨坊主死活不卖。他强令拆除,结果被磨坊主诉至法庭。法庭裁定:威廉一世擅用王权,侵犯原告由宪法规定的财产权利,被责成在原址重建一座同样大小的磨坊,赔偿150德国马克。
是时,历史上著名的《德国民法典》尚未诞生。普鲁士法庭依据法兰克福宪法对此案进行判决。该案例的宣判,更加确定了“私有财产神圣不可侵犯”的法律原则。从罗马到德国,随着历史变迁,完整的物权法体系逐渐在欧洲确立。而后传到日本和中国。1910年清政府编撰的《大清民律草案》,就是中国人对物权保护的一种尝试。
其实,人们对物权法的编撰热情,也源于对自有物权的保护。但由于种种限制,这种期待一直处于理想状态,是百姓和士人心中的梦。如今,随着社会主义市场经济的确立,在仁人志士的努力下,这一理想逐渐向现实回归。而今,《物权法》雏形已成,正处在面向全国征求意见进一步完善的阶段。鉴于此,我们组织了包括法学专家、律师、经济学家等在内的各界人士,重新审视《物权法》(草案)。只为了,让这部法律真正成为代表公民财产的守护神。
让物者有其权
有恒产者才能有恒心
胡鸿高(复旦大学法学院副院长、教授、博导):近年来我国经济生活中出现的一些热点问题,如物业管理上的纠纷、国有资产流失、“三农”问题等等,多多少少都与我国缺失物权法有联系。
过去有一段时间,我国“左”的思想占主导,长期以来,人们对物权保护的是非观念非常缺失。有恒产者才能有恒心,对物权法的讨论,是举国上下增强物权法制意识的大好机会。凡是属于国家、集体和私人的财产都应该保护,物权是对世权(即一切人都不可以侵犯这种权利,而不仅仅限于相对人),任何人都不能侵犯,应该尽力保护。
《物权法》(草案)尚有缺憾
吴冬(上海汇业律师事务所律师):用一句话概括,这是一部不错的法律,但还有缺憾。
比如第44条,其制定的意义在于把物权和债权分开。如果从债权的角度,规定2年的诉讼时效是合适的,但对于物权却不应该。因为物权是所有权,并不会随着时间的变化而被掩盖。建议修改为“只要是物权,都不适用诉讼时效”。
确认了农村土地承包权是个物权,这是个进步。从以前来看,土地承包权一般是作为债权看待。确认为物权后,其对农民的土地承包权的保障更为彻底。
陈华彬(中国社会科学院法学研究所研究员、教授、法学博士、《物权法》起草者):草案的制订吸收了很多专家、学者的建议,参考了中国特殊的实际情况,征求意见稿与一审稿、二审稿相比有了很大的进步,总体上来说是一部比较成熟的、有中国特色的物权法草案。
改进的地方主要体现在:(1)文字表述更加流畅,对原来一些使人看不懂的、难理解的地方进行了修改,例如草案中规定的“建筑物区分所有权”,这一概念我国没有,是从日本引进的,为了便于理解,征求意见稿中在这个词前加上了“业主的”三个字。(2)关于“让与担保”和“典权”是否应规定在物权法中有争议,因此采纳专家意见,删掉了这两章。
只有物权界定,才能避免争端
仲大军(北京大军中国经济研究中心主任):对于《物权法》草案,目前在物权思想上,也存在着不同的认识。比如就私有财产应该有个明确的界定。
就整个草案而言,有些地方盲目模仿私有制物权理念,有些又带有计划经济的味道。完全照搬私有化法律,不符合我国以公有制经济为主体的社会制度。
草案看起来有自相矛盾之处,是因为其背后有这样一股社会思潮。在产权改革中,存在瓜分国有资产,把国有资产私有化的现象。然后,这些人迫不及待地要求对之进行保护;而对平民百姓而言,也渴望能够有一部法律保护自己有限的私有财产不遭受拆迁、征地等侵犯。在立法过程中,要充分考虑到这一大的宏观背景。因此在立法上,不能只保护个人财物,还要保护公有财物。
还是来得晚了些
梁木生(华中科技大学法学院教授):这部法律来得晚了一些,是对诸如房产拆迁纠纷、农民土地征用和国资流失等现象的立法应对,但从另一个角度看,这部法律草案还存在一些不足之处,其不足之处在于各类主体所有权规定有缺失。具体说,各自的保护在操作层面过于宽泛,国有和集体所有模糊,各类产权的保护也不同。
立法的精神是平等
原则与具体条文存在矛盾梁木生:具体条文与该法的原则在有些方面存在前后冲突。第一章“一般规定”的第二条,“本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系。”根据这条,我们可以看到三方面内容:其一,不管是国有、集体还是私有,主体的产权地位平等;其二,财产的地位平等,亦即财产所受的保护平等;其三,各种形式的财产流转和交换应该自由自主、平等地进行。这也是该法的三条原则。
第49条规定中的“公共利益”具体指什么?不明确。这里暗含着的是,国家有权征收,并且是国家单向度的规定,没有与被征收者进行协商和协调。第61条、132条、133条和135条,都存在类似的问题。
期待各种经济主体平等
江平(中国政法大学终身教授、《物权法》起草专家小组负责人):不能笼统地、无限制地使用国家利益,把国家利益跟私人财产、私人利益相对立,讲国家利益高于私人利益,私人利益必须服从国家利益。
陈华彬:对国家所有权的规定太详细,有对国家所有权形成特殊保护之嫌,不利于对集体所有权、私人所有权的保护,国家、集体、私人所有权是平等的。事实上,把所有权区分为国家、集体和私人,与民法的法理和基本精神相悖,这值得在理论上再思考、再讨论。
吴冬:第36条不明确。比如动拆迁涉及的纠纷,就不能通过这一条款对开发商进行诉讼。而根据《城市房屋拆迁管理条例》第16条,权利人无法对开发商进行直接的民事诉讼,只能采取行政诉讼和行政复议的方式。现实操作中,权利人往往明显处于劣势地位。
让耕者有其田
农民的福音:承包经营权写入法律胡鸿高:第一次把“土地承包经营权”写入法律,对广大农民来说是一个福音。
以前,农民承包经营土地只有占有、使用、收益权,而没有处分权,这次规定土地承包经营权人可以转包、出租、转让所承包的土地等,是一个伟大的制度创新。
期待土地的自由流转
梁木生:第61条中的“本集体村民会议”,究竟是全民大会还是代表大会?也没有涉及国家征用土地这项。国家征用的商业性用地,是不是也应该经过集体讨论?国家把征用过去的土地变性,要不要进行集体同意?
第132条写明土地承包经营权人有权依法自主决定土地的“转让”,但第133条则规定“土地承包经营权转让的,应当经发包人同意”。这里的发包人是谁?
第135条第一款,“允许其依法进行土地承包经营权流转”,这里的流转包不包括转让?是不是也要经过发包人同意?这里为贯彻自由平等的原则。
第二款中“发包人可以收回承包的耕地和草地”的“可以”,太笼统,不是法律用语,也违背自由出让原则。
仲大军:第162条“禁止城镇居民在农村购置宅基地”,有着很明显的计划经济色彩,割裂了城乡之间的联系,也割裂了城市资源进入农村的渠道。
建设用地:如何遏制“圈地运动”
梁木生:第12章“建设用地使用权”,对于建设用地的规定极其含混。这里的建设用地究竟是商业用地还是非商业用地?不明确。
并且,目前在所有权流转中所暴露出来的各种问题,仍未能得到解决。
胡鸿高:现在我国把土地的使用权作为商品来对待,可以批租、转让等,一般个人使用期限是70年,企业使用期限是50年,但是期满以后怎么办,是归个人、企业所有?还是国家收回再卖一次?一直没有相关的明确规定。这些都需要进一步深入讨论。
遗失物拾得者有权索酬
陈华彬:关于遗失物拾得方面,草案规定拾得人在有悬赏的情况下有权索要报酬是一种进步,但这一规定还不够彻底。按照国际惯例,大多数国家的法律都规定拾得人有权向失主索要报酬,如果失主不给,拾得人可以占有遗失物。
胡鸿高:应该规定拾得人归还遗失物有权索要报酬,对拾金不昧给予报酬,有利于对现实关系的妥善处理。国外的物权法大多规定拾得物归还支付10%的报酬,俄罗斯更是规定为20%,考虑到我国的实际情况,可以规定支付不高于5%的报酬。
查漏补缺《物权法》
建筑物区分权很有必要
吴冬:明确了业主的建筑物区分所有权(见第六章),在现代城市中,对这一区分做出规定非常有必要。比如“业主对建筑物内的住宅、商业用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”和“建筑区划内的绿地、道路以及物业管理用房,属于业主共有”,这些规定非常有意义。
胡鸿高:业主、业主委员会和物业管理机构等的权利怎么区分,小区的车库、绿地等归属于谁,凡此种种,都是现实生活中迫切需要解决的问题。
过去有一些规章制度对此进行了规定,但不具体,现在物权法给出专门的章节予以规定,这些有助于我们构建和谐社会。
但这一部分规定也有不到位的地方。例如怎样防止业主委员会的公权力不被滥用、怎样对业主的权力进行一定的限制等,还有待进一步细化。
细节完善同样重要
陈华彬:关于“添附”的规定条文过少。在现实生活中“添附”的情况是经常发生的,例如某人去租房,将租住的房屋粉刷一新,这时动产油漆就“添附”在不动产房屋上,当租房合同结束、房东收回房屋时,某人并不能将已经“添附”在房屋上的油漆带走,那么他该不该向房东索要一定的报酬,要求房东给予一定的补偿?类似的情况还有很多。
吴冬:第204条采用了英美法系的浮动财产制度,与244条(债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(六)公路、电网等收费权)结合,强调了物的价值的实现。但相对于一般的债权人而言,则带来更大的风险。
就目前《物权法》草案而言,还算面面俱到。但担心到将来实施时,地方机构和部门会带来更多扩张性的解释,对该法进一步限制,这往往会背离原来的意思。
最后的立法建议
汪康懋(华东政法学院商学院名誉院长、博导、教授):物权法的名称有待商榷,物的概念很广,除了人都可以说是物,容易引起误导,可考虑改为产权法或归属权法,在名称上和国际接轨。
关于无形资产界定,草案中没有涉及,像冠名权、人身权等等都应予以规定,例如亚星的商标被西门子在网上抢注,现在要拿回来得付4000万欧元。
对于民营企业家当年接手负资产的国营企业,现在企业经营状况改善、盈利的问题,应借助这部法律的制订,从产权的角度加以认定和切分,以保护民营企业家的积极性。
梁木生:在整个立法过程中,凡是与第二条规定的平等主体的财产关系相冲突的立法规定,都应该取消;特别是要强调农民行使村集体土地所有权上,应该得到充分的规定和保护;建议把建设用地和公益用地规定出来,公益用地也应把经营性用地和非经营性用地区分开来;共同共有和集体所有的法律差别在何处?共同共有的物权保护规定与集体所有的规定为何差距那么大?应该给予说明。
《国际金融报》 (2005年07月18日 第八版)
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