现成的法律制度本身很难触及某一制度框架的根本,很难通过已有的各种预防和处罚违规行为的法律制度本身的技术推理和法律判断来解决内幕交易。要扼制我国资本市场上屡禁不止的内幕交易,虽然可以借鉴国外资本市场的现成模式,但更重要的是从"中国国情"入手,对中国资本市场的特殊性有清醒的认识,从而有针对性地对市场的现存制度进行改革,建立起符合"中国国情"的行之有效的市场秩序和管理制度。

    当代中国社会转型最重要的特征和最深刻的意义在于,它把市场化、工业化和社会主义制度改革等三重社会转型浓缩在同一个历史时代,特有的社会、经济和文化背景决定了我国证券市场具有诸多不同于国外证券市场的特点,而这些特点又决定了我国证券内幕交易特殊的"中国国情"。

    现成的法律制度本身很难触及某一制度框架的根本,很难通过已有的各种预防和处罚违规行为的法律制度本身的技术推理和法律判断来解决内幕交易。要扼制我国资本市场上屡禁不止的内幕交易,虽然可以借鉴国外资本市场的现成模式,但更重要的是从这个"中国国情"入手,对中国资本市场的特殊性有清醒的认识,从而有针对性地对市场的现存制度进行改革,建立起符合"中国国情"的行之有效的市场秩序和管理制度。

    内幕交易形成的"中国国情"

    我国证券市场的定位是经济转轨过程中的新兴市场,是在国家特有的金融体制、金融调控方式和管理模式下发育并成长起来的,具有一系列与之相适应的制度特征。政府主导型的调节是现阶段我国证券市场调节模式的主流方式。伴随着国有商业银行的资产质量下滑,不良资产比率上升,传统的投资融资方式的回旋空间越来越小,迫使政府寻求新的融资渠道以释放金融资产风险和系统信用风险,证券市场就在这样的环境中诞生了。在计划经济向市场经济转型的背景下,在证券市场中政府一直在扮演三方面的角色:作为上市公司的最大股东代表,是证券市场游戏活动的参加者。由于负有包括社会稳定和社会保障在内的多种职责,政府作为投资者不可能像其他投资者那样,仅以自己的投资额为限承担有限责任。当证券市场的波动可能危及职工的基本生活和社会安定时,政府不得不承担最后的重任。因此准确的说,政府实际上承担的是无限责任,这与股份公司的有限责任是相悖的。此外,政府还以证券市场的监管者身份出现,担当着查处违法违规行为、维护证券市场正常运行的监管职责,中国证监会、派出地方机构和证券交易所组成的三级体系是证券市场游戏规则的制订者和执行者。

    政府的三重身份所带来的危害是显而易见的。一方面国企上市后由于还是国家控股,政企还是不分,企业的经营者还是行政性的老一套,对国有企业的正常经营活动通常不思进取,而对从事违法违规行为往往有恃无恐。这样,同样作为一级行政机关的中国证监会在监管市场时就会面临很多障碍。其次,政府作为证券市场的管理者自然会希望股市繁荣,但在缺少实质经济增长和上市公司优良业绩基础上,由政府一厢情愿推动的股市繁荣,必然增加股市的系统风险。另外,政府的决策还成为权力滥用、权力寻租的对象,成为重要的内幕信息源。一些政府部门包括证券管理部门的工作人员在政策信息的获得上占有得天独厚的优势。我国处理的第一宗涉及内幕交易的案件,就是由证券管理机构的工作人员所实施。因此,在中国现阶段的市场中,内幕交易通常是权力、信息以及资本的结合。

    在行政主导下的我国证券市场主要功能基本限于资金筹集上,其他方面的功能相当有限。片面的筹资功能已经给我国证券市场的进一步发展和各项功能的有效发挥造成了障碍。加上在行政主导的监管模式下,市场供需长期处于失衡状态,市场积累的泡沫也越来越多。同时,市场投资者中介结构的素质不高,行为不规范也是市场不成熟的表现之一。有的中介、服务机构专业人员配备不足,管理措施不到位,服务意识淡薄,不规范操作甚至违规操作较为突出。市场中介及服务机构的服务意识到服务质量,从制度建设到人员配备,离证券市场发展的要求都还有相当的差距。这些因素都影响到证券市场的正常运行和规范运行,客观上为内幕交易的发生提供了很多的机会。

    政府不要做市场的"父母官"

    在市场经济转型过程中,政府总是面临着两难的处境:一方面,是改革的对象,另一方面,又是改革的推动力量之一；一方面要限制和缩小活动范围,另一方面又要发挥政府的作用；一方面要大力鼓吹市场自发秩序的有效和优越,另一方面又要承认国家干预市场经济生活的合理性；一方面需要强有力的国家以保证社会转型的顺利完成,另一方面又需要在很多方面面对国家的现有权力能够予以限制以完成对国家的改造。这主要是因为政府目前还是我国庞大的国有资产所有者的唯一代表,且公众长期以来形成的"父母官"情结使得政府的权力历来极大。而在证券市场方面,由于长期以来被作为干预经济发展战略的重要工具,导致我国证券市场一直在计划和市场两种经济体制之间徘徊发展。市场发展还很不成熟,政府需要对股票市场进行培育和保护。但在干预市场的过程中没有符合法定的程序要求,出台的政策不具有连贯性、稳定性和可预测性,没有考虑到信息在出台时对所有投资者的公平性,因此极容易损害自由竞争和自由处分的市场原则。如何求得两者之间的协调和平衡将是今后市场建设过程中的艰巨任务。一个成熟的市场运行机制应当从政府、市场的"二元结构"改变为政府、法律和市场三者组成的"三元结构"。政府调节市场将从非程序化向程序化转型,最后再向程序化的以市场为基础的法律调节转型。

    经过10多年的快速发展后,我国证券市场的规模已经很大,市场设计的缺陷也集中暴露出来,到了不得不解决的时候。一个真正成熟、规范的市场不一定是筹集资金的市场,却一定是一个有投资价值和优化资源配置的市场。要完成证券市场功能的转变就要完善制度,加强监管,约束政府不合理的保护政策,依靠公司正常经营给投资者合理的回报,同时加强市场化步伐。我国股市与其他各类筹资融资市场之间缺乏市场竞争机制,投资人因没有选择更可靠投资场所的余地,只能忍受我国行政管制过度、金融品种稀少、金融创新不足的现存市场结构及其信用水平。所以,引入和培育公平竞争的机制是市场成熟化中不可缺少的环节。一个法规完善,投资主体成熟,竞争公平的资本市场将会避免市场泡沫成分高居不下,短期投机行为现象的发生,完善市场信息披露制度,从而抑制内幕交易行为的发生。

    我国证券市场面临着转型期经济结构和经济政策的剧烈变动,但企业的运作水准普遍较低,需要推动上市公司治理结构的优化。要彻底切断政府直接管理国企的脐带,建立有效的国有资产管理机制,结合产业结构调整,按照"有进有退,有所为有所不为"的方针,加快推进国有经济布局的战略调整和国有股的减持；加快建立和完善现代企业制度；鼓励国有大中型企业通过规范上市、中外合资和相互参股等方式,实现股份制,从而转换经营机制。

    我国上市公司虽然募集了大量的资金,却没有形成相应的竞争能力。如果上市公司能够完善治理结构,抓住市场机会,开发出自己的优势产品,树立起良好的信誉,形成核心竞争力的目标应该是能够实现的,应该能够为建立一个有效的资本市场,为内幕交易的法律规制创造一个良好的客观条件。

    重新定义内幕交易构成要素

    首先应重构内幕交易的构成要素,从以内幕人员为中心转换到以内幕信息为中心的内幕交易理论。最初的内幕交易主体实际上指的是"公司内部人"交易,其范围局限于公司中的董事、经理、监事等高级职员。但随着内幕交易手法的不断变化,以及公司外部人利用内幕信息进行交易的情形不断增加,原有的理论已不能适应内幕交易的发展,甚至出现了法律与行政法规规定不一致的现象,这无疑会对证券内幕交易的规制造成障碍。采用"知悉内幕信息"为内幕人最终认定要素的新内幕交易理论,改变过去以在公司中的特定身份和与公司有特定联系为判别内幕人的标准,更好地适应现实的需要,符合立法发展的历史演进过程,是反内幕交易理论的本质体现。

    其次,应明确内幕交易的法律责任,平衡法律制裁,确立受害人法律救济制度。设计内幕交易的法律责任是遏制内幕交易的最根本方法。然而,《证券法》中有关内幕交易的法律责任规定却相当薄弱,仅有一个条文简单地规定了行政责任和刑事责任。而对于刑事责任的规定,不外乎是对刑法规定所作的衔接而已。另外,内幕交易民事责任的缺失也是不争的事实。在国外,建立并强化内幕交易的民事责任也是立法的一大趋势,鼓励投资者私人向内幕交易主体提起诉讼是规范内幕交易的最好制度。但由于现代证券交易采用电子集中竞价方式很难确定行为与损害之间的因果关系,以及造成的举证困难,都妨碍了投资者诉权的行使。

    对于内幕交易构成要件的研究不应搞得太死,而要留给执法和司法机关一定的自由裁量空间。为了应对内幕交易发展现实的需要,在必要的情况下执法机关特别是证监会可以通过行政立法的方式适当突破法律所规定的构成要件,司法机关在特定的情况下,也可以适当对内幕交易的构成要件予以必要的修正。