股权分置改革虽然事关上市公司，但本质上还是非流通股股东与流通股股东之间的事情，两类股东要就“对价”讨价还价以实现共赢。契约的相对性原理将这次改革的展开限定在非流通股股东与流通股股东之间，尽管改革会影响上市公司的股权结构和公司治理，但这是改革的结果，非改革本身。因此，上市公司不应当作为利益博弈者直接参与到股权分置改革中去。

    上市公司既然如此，那么上市公司的董事会该如何面对这如火如荼的股权分置改革？是超然中立，还是染指其间？依法理，董事会是股东会的执行机构，按照《公司法》圈定的董事会职责，董事会所处理的都是涉及上市公司自身的事务，并不对哪个股东负责。尽管上市公司的股东大会更多地体现了非流通股股东的意志，但非流通股股东大会并不等同于股东大会，因此，董事（尽管是由非流通股股东推荐）经过了股东大会的选举程序，在法律上即被重塑成为公司的受任人，而非非流通股股东的受任人。董事对公司负有善管义务与忠实义务，对个别股东或者某类股东不承担此项义务，董事会的任何作为代表的都是公司的整体利益，不应当代表个别股东的利益，也不应当以董事会的名义去处理个别股东的事情，否则，董事会即违反了对公司的忠实义务。

    就目前证监会的《通知》及四家试点企业的方案来看，董事会均参与了方案的实施并且在程序的推进上起着主导作用。证监会的《通知》要求，董事会要就股权分置改革方案作出决议并要召集临时股东大会。三一重工(资讯 行情 论坛)、清华同方(资讯 行情 论坛)和上海紫江企业(资讯 行情 论坛)的董事会更是铁肩担重任，不仅召开董事会审议股权分置改革方案预案并公告召集临时股东会，而且“在与各方充分协商的基础上，确定了本次股权分置改革方案”。

    董事会这样的做法值得商榷。其一，既然上市公司不参与股权分置方案，董事会就不应当去制定方案，否则岂不有越俎代庖之嫌？其二，基于目前的股权结构，董事与非流通股股东有着千丝万缕的关系，尽管董事会说在制定方案时征求了多方意见，但实际上也就是集中了非流通股股东和几个大流通股股东的意见，在预期很多小流通股股东不参加表决及缺乏异议小股东股权回购机制的情形下，董事会能在多大程度上保证方案的公正性就可想而知了。其三，所有股东参加的会议绝对不能等同于股东大会。股东大会是上市公司的机关之一，审议的是关乎上市公司的重大方案，但结束股权分置并对流通股股东进行补偿是非流通股股东和流通股股东之间的事情。为效率计，双方的谈判可以采取会议的方式，但董事会依照《公司章程》的规定召集这种股东大会就有点于理不通了。

    诚然，囿于中国国情，以召开全体股东大会的方式解决股权分置问题应当是目前最经济、最有效率的设计了。但在权衡效率和程序正义时，程序正义应当是第一考虑。股权分置改革程序合法与否直接决定着非流通股股东与流通股股东实体权利义务安排的有效性，体现着上市公司治理的规范性，考验着监管思路。

    四家试点公司的程序也并非不可为，而是需要在法律上加以解释和修正。一是要明确董事会召集的股东大会非《公司章程》所谓的股东大会，而是全体股东参加的股东会议；二是非流通股股东和流通股股东共同委托董事会召集全体股东会议，或者在制度上规定由董事会负责召集全体股东会议；三是董事会只是按照两类股东的授权履行通知、公告方案、召集会议等义务，无需召开董事会就股权分置改革方案形成预案。