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股权分置改革方案中，最为引人关注的是对价问题，首批四家试点公司对对价的规定各有千秋。本文试图透析对价背后的相关法律问题，为我国的股权分置改革探寻更多法律依据。
四试点公司理解对价各有千秋
非流通股股东要向流通股股股东支付对价，其所持股份才能实现流通，这是四家试点公司设计股权分置改革的前提。
至于为什么要以支付对价为前提，三一重工保荐机构的理解是：在一个完全的市场里面，股票价格会受到诸如市场预期(例如大盘走势)、对公司的未来预期、同类公司的股价、宏观经济走势等各种因素的影响。而在一个股权分割的市场，股票价格还会受到一个特定因素的影响，这种特定的因素就是流通股股东对于非流通股股东所持股份不流通的一种预期，这称之为流通股的流通权价值，而且只要这种市场格局不被打破，这种市场预期将一直存在。也就是说，流通股的流通权价值一直存在。现在，非流通股股东提出要获得其所持股票的流通权，这将打破流通股股东的稳定预期，从而势必影响流通股股东的流通权价值，理论上，流通权的价值将归于零。因此，非流通股股东必须为此支付相当于流通股股东流通权价值的对价。
但三一重工的《股权分置改革说明书》则认为：股权分置市场中的股票价格还受部分股票不流通的特定因素的影响，这称之为流通权价值，因此必须向流通股股东支付一定的对价购买其所拥有的流通权价值，该对价并不具备任何弥补流通股股东损失的作用。
清华同方的理解是：承认在股权分置市场中的股票价格受部分股票不流通的特定因素的影响，非流通股获得流通权需要由非流通股股东向流通股股东支付一定的对价，根本出发点是改革方案实施前后两类股东持有的股份的理论市场价值总额不应减少，特别是要保证流通股股东持有股份的市场价值在方案实施后不会减少。紫江企业和金牛股份也持同样意见。
除了三一重工以外，其他三家公司均认为：对价是非流通股股东以获得流通权为目的而向流通股股东所做的支付。那么，非流通股股东要想获得流通权为什么必须向流通股股东支付对价呢？按照方案中的说法是为保护流通股股东的利益，但以这种方式保护流通股股东利益的法理依据是什么呢？
对价概念的前世今生
我国的法律条文中没有出现过对价一词，这是英美法中的称谓。在法律上，对价是在有偿交易的情形下一方当事人为了获得另一方的财产、权益或者劳务等而向对方作出支付，对价使得协议具有强制执行力。对价是对等给付，亦即交易，通俗地讲就是买卖，在买卖关系中，一方要转让自己享有支配权的财产、权利或者是付出劳务给对方，对方因此要向其支付对价。但以此原理来解释股权分置试点改革方案中非流通股股东向流通股股东支付的对价就颇为费解。流通权即股份转让的权利，应当是股权的固有内容，只是在我国内地证券市场股权分置的体制下，上市公司的股份被人为地分为流通股和非流通股，法人股和国有股的流通受到了政策的限制。流通股股东并不享有非流通股的流通权，更无权支配非流通股的流通权。现在去掉对非流通股流通上的限制而让非流通股恢复流通，也是股市政策的变化，如果理解为是非流通股股东从流通股股东处以支付对价的方式买来了流通权则似乎有些不恰当。因此，非流通股股东向流通股股东支付对价的法律依据并不是要从流通股股东处获得流通权。如果说非流通股股东必须向流通股股东支付对价其所持股份才能流通，则这种支付并非法律含义上的对价，不能称之为对价。
三一重工的《股权分置改革说明书》则代表了另外一种理解，即对价是非流通股股东向流通股股东购买流通权价值而支付的条件。它与其他三家对对价解释的不同之处有两点：一是明确对价是为购买而做的支付，二是非流通股股东向流通股股东购买的是流通权价值，而非流通权。这种解释也存在诸多法律问题，流通权价值与股权是什么关系？与流通股又是什么关系？非流通股的流通权价值为什么是由流通股股东拥有而需要向其购买呢？流通权价值符合买卖合同标的的条件吗？依法理，买卖是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的行为。股权作为自益权和共益权的集合体可以作为买卖的标的，股东享有的各种权利是基于其股东身份的，当然股东所享有的各种权利也可以分拆转让(属于股东身份权的除外)，如受益权，但其行使必须以持有股份为基础。既然改革方案将流通权价值确定为买卖标的，据此得出的结论是流通权价值是流通权股东享有的权利或者享有所有权的财产，该权利或者财产可以转让。但实际上，流通权价值只是公司资产中相当于流通股的一部分价值，并没有具体化为法律上的权利和财产，不能将其作为股东之间的买卖标的。
对价关系的法律理解，是违约还是赠与
本文认为，非流通股股东为了实现股票流通而支付给流通股股东的对价在法律上可以有以下两种理解。
第一种理解，对价是一种违约赔偿。这以应当支付违约金的主体不同又分两种情形：
一种情形是，对价是非流通股股东支付给流通股股东的违约金。在股权分置政策下，非流通股是不能流通的，基于这种前提，投资者购买了流通股，这实际上形成了非流通股股东与流通股股东之间的一个约定，尽管非流通股股东没有向流通股股东作出单独的承诺而且两方之间也没有形式上的协议，但这种合同法律关系是存在的。实施了股权分置改革，非流通股股东违反了当初的约定，给流通股股东造成了损害(这种损害就是三一重工的保荐机构人认为的流通权的价值损失，即流通权价值归为零)，自然依法应当承担违约责任。违约责任不以非流通股股东的过错为条件(这里非流通股股东没有过错)，责任的形式就是支付违约金。
另一种情形是，对价是非流通股股东代公司向流通股股东支付的违约金。按照《合同法》的规定，招募说明书在性质上属于合同，合同的一方当事人是发行公司，另一方当事人是公司股东。在股票发行时，非流通股不流通构成招募说明书的一个条款，流通股股东认购股份时也是基于这样一个条件而作出投资判断的，正因为有这样的原因，流通股股东以相对高的成本购买了股份。如果非流通股要流通，则公司违反了招募说明书的约定，出现了非流通股股东受益而流通股股东受损的结果。根据合同的相对性原则，公司应当赔偿流通股股东的损失，但股份要流通的决定其实是由非流通股股东通过公司作出的。为了维护公平性并减少法律环节，可以直接要求非流通股股东来履行公司应当向流通股股东承担的支付违约金的义务。
第二种法律理解，对价是非流通股股东对流通股股东的赠与。赠与是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人的行为。股权分置改革实施后，如果不发生补偿，则非流通股股东将不合理地占有流通股股东对公司资产创造的价值，但因非流通股股东的这种获利在当时是合法的，而政策的变化对于双方来讲都是一种不可抗力，双方可以不予补偿，即使流通股股东提出补偿主张，非流通股股东也可以以此作为抗辩理由予以拒绝。但是，这对于流通股股东而言是不公平的，于是，从保护流通股股东利益出发，可以给非流通股的流通附加了一个条件，即要对流通股股东进行补偿。因这种补偿不具有法律强制力(损失为不可抗力造成)，所以只能理解为是非流通股股东对流通股股东的一种赠与了。
对对价的不同定性决定着其定价方式，违约金应当相当于因违约而给对方造成的损失，包括直接损失和间接损失，但合同双方也可以协商确定损失赔偿的计算方式，违约金不得过分高于因违约而造成的损失。赠与因是无偿行为，所以赠与的数额由赠与方确定，没有讨价还价的余地。
股权分置改革并非平等民事主体之间的行为，而是政策变化导致的结果，所以某些细节不一定完全可以从法律上解释得通，但如果确实找到了法律依据，于非流通股股东而言可避免实施中的许多风险，于流通股股东而言则可充分保护自己的权利。（来源：上海证券报）
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