聚焦《证券法》修改草案

    证券欺诈有广义和狭义之分。广义的证券欺诈是指用明知是错误、虚假、欺诈的或者粗心大意制作的,或者不诚实地隐瞒了重大事项的各种陈述、许诺或预测,引诱他人同意买卖证券的行为,其内容包括操纵行情、虚假陈述等情形。狭义的证券欺诈仅指利用与证券投资者进行交易的机会或利用其受托人、管理人或代理人的地位,通过损害 投资者的利益而进行证券交易,不包括操纵行情和虚假陈述。

    我国立法上的证券欺诈概念有一个演变的过程:在《证券法》颁行前,1993年的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第10条对证券欺诈的行为类型规定得比较宽(包括十种行为),行为主体除证券经营机关外还包括证券登记清算机构和发行人及发行人的代理人等。《证券法》第73条将证券欺诈的行为主体限定为"证券公司及其从业人员",行为类型也缩减为六种(详后)。可见,现行法上的证券欺诈就是指欺诈客户,属狭义的证券欺诈。此次修订草案对这六种行为类型未作任何修改,仅增加了"欺诈客户行为给客户造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任"的规定。证券欺诈民事责任的成立,同样要以投资者能够证明若干事实的存在作为前提。根据民事证明责任的理论,受害人对于违约责任所承担的证明责任要轻于对侵权所承担的证明责任(后者需要证明同时存在损害事实、损害行为、两者间因果关系、行为人有过错；前者只要证明有损害事实和损害行为就可以了)。就证券欺诈而言,损害事实包括投资者的资金亏损、多支出的交易手续费用、丧失的盈利机会等,是比较容易证明的。下面主要谈谈如何分别证明《证券法》规定的六种行为类型中的各个损害行为。

    一、违背客户的委托为其买卖证券

    作为受托人,证券公司理应忠实履行受托义务,按委托人的要求买卖证券,不得改变客户指令中提出的证券名称、交易种类、买卖数量、价格幅度、有效期限等委托事项。《证券法》第139条规定:"证券公司办理经纪业务,应当置备统一制定的证券买卖委托书,供委托人使用。采取其他委托方式的,必须作出委托记录。客户的证券买卖委托,不论是否成交,其委托记录应当按规定的期限,保存于证券公司。"根据这一规定,投资者如主张证券公司有违背其委托为其买卖证券的行为,可以要求券商出示有关的委托记录和交易记录(如果投资者能提出留存于本人处的委托书副本以及买卖成交报告单则更好),通过两相对照来证明证券公司有违背客户委托的行为。

    二、不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件

    《证券法》第140条规定:"证券公司接受证券买卖的委托,应当根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等,按照交易规则代理买卖证券；买卖成交后,应当按规定制作买卖成交报告单交付客户。"可见,证券买卖成交后,券商应在规定的时间内向委托人提供证券买卖书面确认文件。这是为了保障客户在行情瞬息万变的状况下能及时掌握自己的交易情况,及时行使自己的权利,维护自身合法权益。至于何为"规定时间",我国证券交易所的交易规则规定为:券商受委托买卖成交,并在清算机构清算后,就应及时将"证券买卖清算交割单"交付委托人。根据民事证明责任理论中"主张消极事实者无须举证"的原则,投资者未在规定时间内得到交易确认文件,可以要求券商证明其已经按时提供了确认文件,券商无法证明的,即可认定券商有不按时提供确认文件的行为。

    三、挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金

    券商办理经纪业务,必须为客户分别开立证券和资金账户,并对客户交付的证券和资金按户分账管理,券商对此负有保管责任,不得利用保管的便利随意使用。要证明券商私自使用、出借客户证券、资金的行为有一定的难度。不过,根据《证券法》第132条"客户的交易结算资金必须全额存入指定的商业银行,单独立户管理"以及第150条"证券持有人所持有的证券上市交易前,应当全部托管在证券登记结算机构"的规定,券商要挪用客户资金,一般需要通过与银行之间的账款往来进行,这种业务往来的凭证可以作为存在挪用行为的证据:券商要挪用客户的证券,则必须通过证券登记结算机构进行,为了欺骗后者,券商需要制造虚假的交易记录,投资者可以向证券登记结算机构申请调阅这种虚假记录。

    四、私自买卖客户账户上的证券,或者假借客户的名义买卖证券

    这两种情况都是券商在客户的账户上"翻炒"证券的行为。券商私自买卖客户账户上的证券,虽然有关买卖的收益归客户所有,而一旦买卖亏损就会直接造成投资者的损失,这实际上是券商为了多收佣金而不惜牺牲投资者的利益。券商假借客户的名义买卖证券,就是盗用他人账户为自己炒卖股票,违反了《证券法》第134条"证券公司自营业务必须以自己的名义进行,不得假借他人名义或者以个人名义进行"的规定。所谓"私自买卖"或者"假借客户的名义买卖",可以理解为是券商没有客户委托而买卖证券,同样属于"消极事实"之列。因而投资者在要求券商提供有关交易记录的同时,还要求其提供存在委托的凭据,券商无法证明的,即可认定券商有挪用行为。当然,券商所提供的交易记录上可能并没有显示出有关的交易行为,此时投资者还需要申请调阅证券登记结算机构的记录。

    五、为牟取佣金收入,诱使客户进行不必要的证券买卖

    佣金是证券经纪商的主要收入来源,客户委托量大并且成交量大,佣金就多；反之,佣金就少。为了多获取佣金,券商强拉硬劝,诱导顾客进行其本不愿意做、后又产生损失的证券买卖。要正确认定这种行为,首先必须准确理解这里的"为牟取佣金收入"和"不必要""的含义。我们认为,"为牟取佣金收入"虽然是这种行为的主观目的条件,然而,由于交易量与佣金之间所必然存在的正相关关系,只要客户进行了"不必要"的证券买卖,就可以认为"为牟取佣金收入"这一条件已经满足。至于所谓"不必要"的买卖,一般应理解为数量较大、造成的损失也较大的证券买卖。据此,投资者主张券商有该行为的,除证明自己进行过有关交易外,再能够证明券商有过相关的劝诱行为就可以了,这可以通过出示券商提供的虚假资料或者通过证人证明其有过这方面的口头宣传和鼓动行为来做到。

    六、其他违背客户真实意思表示,损害客户利益的行为

    这主要包括《证券法》第132条以及第142条至第144条所明确禁止的几种行为如经纪业务和自营业务混合操作、接受客户全权委托、保证证券买卖收益或者承诺弥补损失、场外接受客户委托等行为。另外,在实践中还出现过券商在发行承销中不按发行公告或不按规定发放认购申请表,当日接受客户委托或者自营买入证券又于当日将该证券再行卖出(T+0),在接到客户大额交易指令时抢先为自己或与自己有利害关系的其他客户买卖同一证券,向客户推荐自己所持有的证券以图减持,不按规定办理清算或交割手续等。对于这些行为的相应证明方法也各有其特点,这里限于篇幅就不再展开了。注意,由于《证券法》第73条规定的都是"证券公司及其从业人员"从事的"损害客户利益的欺诈行为",这里的"其他行为"不能够理解为是类似于国外某些立法中出现的将其他所有广义的证券欺诈行为均包括在内的"兜底条款"即所谓"一般欺诈条款"。