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案情简介：
赵某与某证券营业部签订融资协议(营业部提供格式合同)，协议约定赵某从营业部融资100万元用于买卖股票。双方另行签订《股票质押担保合同》，约定赵某以其原持有市值150万元上市公司股票及融资购买的股票质押，作为上述融资协议的担保，且该担保合同不因融资协议的无效而无效，该《股票质押担保合同》未办理出质登记。此外，营业部要求赵某
出具已签名空白委托单数份。后遇股市暴挫，市值250万元股票跌至100万元，营业部遂在未告知赵某的情况下将空白委托单填写后强行平仓，最终赵某血本无归，双方遂起纠纷。
案情分析：
(一)融资协议无效，赵某负有返还融资款的义务，营业部因融资所得利息和手续费应予收缴。本案属典型的股民与券商合意透支交易行为。《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《最高人民法院关于杜妍与中国银行辽宁分行股票及侵权纠纷一案的复函》([2000]经他字第1号，以下简称复函)都明确禁止证券经营机构和客户之间进行信用交易，融资协议因有违法律禁止性规定而归于无效，无效合同的法律后果是相互返还。
(二)融资协议无效，但融资买入的股票依法归赵某所有。这一点在《复函》中已经很明确：融资借款与客户买卖股票属不同的法律关系，借款行为无效并不影响客户股票交易行为的合法性。
(三)营业部强行平仓缺乏法律依据，应负侵权赔偿之责。本案中，营业部认为其强行平仓主要依据为(1)《股票质押担保合同》约定该担保合同不因融资协议的无效而无效，属《担保法》第五条(担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。)规定的独立担保合同，为有效合同。(2)赵某出具的已签名空白委托书，其实质是同意营业部强行平仓。(3)根据行业内不成文的规定，只要股民透支，并在24小时内没有归还，券商就有权强行抛售其股票。(4)强行平仓的目的是为了保证营业部收回融资款，避免股票继续下跌，同时防止赵某损失进一步扩大，是一种紧急避险行为。
我们认为以上几项缺乏法律依据，理由如下：
(1)《股票质押担保合同》因未按规定办理出质登记而处于未生效状态，营业部无权依此未生效担保合同强行平仓。虽然《股票质押担保合同》因双方有约定不因融资协议的无效而无效而成为独立担保合同，符合《担保法》第5条规定，不因融资协议的无效而当然无效。但由于该担保合同未按《担保法》第78条(以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。)的规定向证券登记机构办理出质登记而处于未生效、权利义务待定状态。双方均不得要求对方履行也不向对方承担责任。
(2)空白委托单其实质是全权委托，为《证券法》第142条(证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。)所明令禁止，为无效委托。营业部受理并执行了无效委托并在未告知赵某的情况下，以此施行强行平仓，侵犯了赵某的合法权益。
(3)行业惯例不是法律渊源，不成其为营业部强行平仓的法律依据。
(4)紧急避险仅指在危险情况下，为了使社会公共利益、自身或他人的合法权益免受更大损害，在迫不得已的情况下采取的致他人或本人损害的行为。并且紧急避险只能是不得已而为之时才能采取的措施，在赵某不还款的情况下，营业部可以通过法律途径追索，强行平仓不是唯一保全债权的方法。因此，这一说也不成立。
(四)平仓损失由赵某与营业部根据过错程度予以承担。对此类股民与券商合意透支交易的过错认定问题，最高人民法院在《复函》及其他文件中倾向于券商承担主要责任。我们认为这是比较客观的，具体到本案：(1)双方合意融资中，若非营业部为贪图高额利息与交易手续费，赵某完全不可能非法融资；(2)营业部给赵某提供事先拟定的融资协议格式合同，足见其故意违法，这不仅有违法律禁止性规定，也背弃其保证客户交易合法性的管理职责；(3)在没有明确强行平仓约定的情况下，营业部利用自己掌握赵某股票账户的营业优势，擅自抛售赵某的股票。
(五)关于平仓损失计算问题。此类问题争议较大，最高人民法院针对这类案情曾出台两个司法解释，计算方法不同。一个是《最高人民法院关于武汉市中南证券部与彭先祥股票纠纷一案的请求答复》(1998［270］号文)，该答复规定：券商强行平仓行为是否给股民造成损失，关键在于平仓行为发生以后至当事人起诉时，股票的价格是走高还是走低。如果走高，那最高价与平仓价之间的差价即为平仓行为造成的损失(向后算法)。这个司法解释对于股民的有利之处在于，在不超过诉讼时效且相关证据不因时隔甚长而难以取得的前提下，股民可以选择在被平仓股票价位较高时再起诉。当然，也有的法院在审理此类案件时认为，一个普通、理性的股票投资者在强行平仓后、起诉前以最高价售出股票、获得最大收益的机率不大，而侵权法保护的是具有现实必然性的可得收益，因而未根据该解释予以计算平仓损失。
另一个就是上文中提到的《复函》，该文明确的平仓损失计算方法为：客户持有股票买入价与证券经营部平仓时卖出价之间的差价总额，及该笔资金自卖出之日起至给付之日止的利息(往前算法)。根据该计算方法，股民可在知悉股票被券商非法强行平仓后立即起诉。另外，类似案件中，对于股民的冻结账户损失及预计可得股票分红、送股收益等，券商是否应予赔偿，一直存在较大争议。实务中，相同、相似案件，法院最终判决支持的赔偿数额也有很大出入。
综上所述，本案中，融资协议无效，赵某应返还融资款，营业部强行平仓应负侵权之责，对强行平仓给赵某造成的损失，双方应根据过错程度分担。（来源：上海证券报）
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