我国现在正处于经济转轨和高速增长时期,企业改制后向规模化、集团化发展,但是企业扩张必须有雄厚的资金保障,于是各集团公司纷纷组建上市公司,通过上市公司在公开的资本市场筹集资金。作为解决发展资金问题的上市公司是一个好用的工具,但是上市公司作为一个独立的市场主体,有自身的价值,因此在法律制度上应构建一系列的制度,确保上市公司的独立性,而治理制度是核心。

    一、2004年年报信息分析:集团公司牢固地控制着上市公司

    通过考察2004年上市公司公告的年报信息,集团公司对上市公司的控制是非常明显的,主要从股权结构、人事、关联交易、资金关系等方面表现出来。

    (一)股权结构

    从披露的信息看,集团公司在上市公司中拥有绝对多数的股权,有着坚固的控股地位:非流通股大概占三分之二多,而流通股占三分之一左右,这里面,非流通股大多为集团公司所掌控。

    (二)人事结构

    初步统计,上市公司在人事方面受到集团公司的严格控制:上市公司的董事、监事中有近三分之一在集团公司任职。

    (三)关联交易

    披露信息表明,上市公司与集团公司存在大量的关联交易。

    (四)资金往来

    在上市公司和集团公司的资金往来方面,也体现了集团公司强大的控制权:主要体现在关联资产收购和出售、关联债务担保、关联债权债务往来方面。

    二、上市公司治理法律制度:明确公司独立地位,平等保护股东权益

    集团公司对上市公司牢固地控制产生如下问题:由于流通股股东股权分散、流动性强,他们缺乏对公司具体事务的兴趣,投机性很强；因而控股股东易于操作股东大会,控制上市公司人事、资金的权力很大。如果小股东不同意股东大会作出对流通股股东不利的决议,控股股东可以经过股东大会为由加以抗辩。这些问题都要以法律制度解决。

    (一)资本结构方面的法律制度

    目前对于上市公司资本结构主要由《公司法》规定,首先遵守股份有限公司的规定:如果是以发起设立方式设立股份有限公司的,发起人以书面认足公司章程规定发行的股份后,应即缴纳全部股款。以募集方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五,其余股份应当向社会公开募集。发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起三年内不得转让。

    《公司法》还另有特别的要求:公司股本总额不少于人民币五千万元；持有股票面值达人民币一千元以上的股东人数不少于一千人,向社会公开发行的股份达公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人民币四亿元的,其向社会公开发行股份的比例为百分之十五以上。

    对于发起人出资比例的要求有其合理性,可以加强发起人的信赖责任。但是"双千原则"值得商榷,面对上市公司庞大的股本,如果能够提高向社会公开发行股份的比例,则可以降低集团公司绝对控股地位,增强中小股东的实力。

    (二)人事组织方面的法律制度

    如果人事不能独立,则上市公司只能是集团公司的附属工具。因此应改革董事、监事的选举制度,确保中小股东能选出自己的代表。

    美国现在的公司治理制度中规定股东在选举董事时应实行累积投票制度。对于维护中小股东利益、防止控制股东全面操纵人事方面有重要价值。

    因此法律应该强制在上市公司中推行累积投票制度。同时要严格限制控股股东单位在职人员在上市公司的双重任职。但是中小股东有分散的特点,难以现场出席会议,所以应该通过发展远程技术,构建一个远程表决投票的网络平台,可以确保中小股东参与上市公司治理的积极性。

    据称,《公司法》修改的内容已经吸收了累积投票经验,将来新公司法出台后,在上市公司人事制度方面应该会得到改善。

    (三)限制关联交易方面的法律制度

    《中国上市公司治理准则》已经开始对上市公司和集团公司的关联作出约束性规定:首先,关联交易活动应遵循商业原则,做到公正、公平、公开,并要充分披露已采取或将采取的保证交易公允的有效措施。上市公司与股东及其关联企业之间的关联交易应当遵循所签订的协议,协议内容应贯彻公允、稳定、明确具体的原则,并有明确的定价、支付、权利义务、违约责任等条款。上市公司应将该协议的订立、变更、终止或事实不履行等事项予以披露。关联交易的价格原则上应不偏离市场独立第三方的价格或取费的标准,上市公司应对此予以披露。同时,股东不得以各种形式占用或转移上市公司的资金、资产及其他资源。上市公司不得为股东及其关联单位提供经济担保。

    然而,这些规定多属于原则性要求,用的是提示性语言,则实际效力可见一斑。当股东大会通过的决议不能保证所有股东利益时,小股东如果不同意他们又能怎么办?法学泰斗江平教授的回答是:应当允许小股东退股,保障其权益。所以面对控股股东的强势地位,中小股东无可奈何的情况下,法律上应该建立起这种退股制度,当然也要设定退股限制条件,不能听任自由退股,这样的话不能保证公司资本稳定,从而又侵害社会其他主体的利益。

    (四)建立股东诉讼救济制度

    《中国上市公司治理准则》明确了上市公司股东可以提起侵权损害赔偿诉讼:股东大会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权依法提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益,或董事、监事、高级管理人员履行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损害的,股东有权要求赔偿损失。

    但是怎么向股东大会提起诉讼?应该将股东诉讼制度具体化。

    首先,应该采纳美国公司治理上的股东代表诉讼制度,因为流通股股东非常分散而且极具流动性,建立代表诉讼制度才能够集中分散的权利,集合赔偿额度,提高诉讼的积极性。

    其次,应该在法律中明确,如果中小股东因为股东大会决议受损,可以向操纵股东提起诉讼,请求停止执行决议,并要求赔偿损失。

    股东代表诉讼制度和股东退股制度结合起来,可以很好地制约控股股东操纵股东大会和董事会做出不利于中小股东的决议,可以有效防止关联交易的频繁发生。