[编者按]上市公司发生的一些不公平的关联交易，无疑具有很大的危害性。那么，对关联交易应如何去看？不公平的关联交易危害性在哪？如保解决关联交易中不公平问题？则是对制度设计者们的考验。本文的一些观点，或可助读者思考。

    对证券市场上的广大投资者来说，上市公司的关联交易是个并不陌生的现象。上市公司利用关联交易来粉饰利润，以满足增发新股或配股条件、扭亏、逃 避亏损，控股股东通过关联交易让上市公司支付过多现金、把风险和债务转嫁给上市公司，甚至掏空上市公司，关联交易已经成了许多上市公司及其控股股东手中的“魔杖”。近年来证券市场上发生的诸多不公平的关联交易，又让投资者们对之充满警惕。

    其实，关联交易是一个中性的经济现象，关联交易在实现资源优化配置、提高公司集团经济效益方面有其积极作用。但由于关联交易的交易双方的特殊关系，使得关联交易中经常充斥着不公平的现象，导致受控制公司的中小股东和债权人的利益受到损害，对法律的公平公正构成了冲击和挑战。

    关联交易引出的问题

    控股股东在与上市公司进行关联交易时，往往利用其在上市公司中的优势地位影响关联交易正常进行。常见的表现形式有：转移利润，如控股股东通过不公平的关联交易，以高于市场价格向公司出售其资产、物业等，以低于市场利率向公司借款或以高于市场利率借款给公司，挤占挪用上市公司大量资金；转移资产，如通过董事或管理层的自我交易，将公司资产转移出去；还有强令上市公司为大股东及其关联方提供巨额债务担保等。

    从公司法来看，不公平的关联交易在不利于从属的上市公司的同时，也侵害了从属公司少数股东和从属公司债权人的利益。首先，公司是由多个股东共同投资设立的法人组织，其经营决策应由全体股东共同决定，但由于所持股份比例的不同决定了经营决策权实际上掌握在控股股东手中，控股股东为实现自身利益最大化而滥用其控制权，则侵害到公司或中小股东的利益。其次，在控制公司对从属公司的控制之下，从属公司债权人的权益也容易受到控制公司的侵害。由于关联交易的目的是追求关联企业整体利益或控制方利益最大化，因而受控制的企业利益往往成为牺牲品。关联企业之间通过关联交易转移利润、资金、资产，相互提供担保，使受控企业的利润严重缩水、资产不当减少或处于高风险状态，从而给受控方的债权人造成极大风险，使其债权受偿无法得到保障，严重损害了债权人的合法权益。

    公司法的理论由此产生了两个问题：一是如何保护从属公司及其少数股东利益的问题；一是如何保护从属公司债权人利益的问题。其中，公司少数股东利益保护问题一直是公司法中固有的问题。各国的现代公司法中设立的累计投票制、少数股东请求权制、股东诉讼制等都是旨在保护公司少数股东利益的基本规则。而对于公司债权人的保护方面，比较重要的是在英美国家的司法实践中通过判例发展起来的揭开公司“面纱规则”。“面纱”就是公司的法人人格，即公司以其全部资产对其债务承担有限责任。揭开这层“面纱”，就是指法院可以为了实现公平正义的目的，在具体案例中漠视（Disregard）或忽视（Ignore）公司的法人人格，责令躲在背后的股东或公司的内部人员对公司债权人直接承担责任。规定母公司直接责任的意义在于能够利用母公司的财源，增加子公司用于支付破产债权的资产额，达到间接保护子公司债权人的目的。此外还引申出居次原则，即当子公司破产时，母公司的债权应次于公司其他一般债权人而后受偿。

    法律控制的探索

    目前，我国现行法律对从属公司的非关联股东和债权人提供的救助主要集中表现在对上市公司的规章制度上。首先，在证券法及相关规章制度中规定了信息披露制度、重大关联交易股东大会批准制度和关联股东、关联董事回避表决制度。信息披露制度对于关联企业的不正当关联交易行为具有重要的控制作用。正如美国最高法院大法官路易斯·布兰代斯所言，“披露是医治社会的良药，就如太阳是最好的杀菌剂，电灯是最有效的警察。”这是因为“这些交易是见不得光的，要求将其披露就等于限制其发生，许多秘密进行的交易一旦公开就很难自圆其说。”重大关联交易股东大会批准制度是指，对交易标的数量很大或对公司的业绩和发展有重大影响的重大关联交易事项，必须在股东大会批准后方可实施。关联股东和董事回避表决制度则是指当股东会或董事会对某一项关联交易作出决议时，与该关联交易有利害关系的股东或董事不得就其持有的股份行使表决权的制度，这是程序公平原则的重要体现。

    此外，在上市公司董事的选举中还建立了累积投票权制度和独立董事制度。采用累积投票方法，股东既可以把所有的投票权集中选举1人，亦可以分散选举数人。累积投票权制度可有效地保障少数股东将代表其利益和意志的代言人选入董事会和监事会，从而在一定程度上平衡少数股东与多数股东的利益关系，预防不公平关联交易的产生。独立董事是指不在公司担任董事之外的其他职务，并与公司及其大股东之间不存在可能妨碍其独立作出客观判断的利害关系的董事。目前，在上市公司的法人治理结构中，累积投票权制度和独立董事制度都已经得到了全面推行。

    股东保护的落实

    在此次《公司法》修改中，对上市公司的关联交易给予了相当程度的关注。从公司法修改草案的讨论稿内容来看，重大关联交易股东大会批准制度和关联股东、关联董事回避表决制度和累积投票制、独立董事制度等等上市公司治理的相关经验都吸收进了修改后的《公司法》草案。

    尤为重要的是，为防止大股东掏空上市公司，保护其他投资者的利益，此次《公司法》修改还增强了控制股东的义务和责任。公司中的诚信义务原本是针对公司的经营层即董事、经理提出的，但因为董事、经理事实上已成为控制股东在公司中的代言人，控制股东与其代理人董事、经理有“合为一体”之嫌，所以根据“权责相一致”原则的要求，控制股东对其他中小投资者也理所当然的应负有诚信义务。要求控制股东履行诚信义务，就是要求控制股东在公司中不得滥用控制权，不得将自己的利益凌驾于公司的整体利益之上，对公司重大事项决策时，应当考虑中小投资者的利益。因此《公司法》草案规定，公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其他人不得利用其关联关系侵占公司利益。违反前款规定，致使公司遭受损害的，应当承担赔偿责任。

    即使有较为完善的实体性保护规定，但如果没有可行的程序保护措施予以落实则仍无法达到立法控制关联交易的目的。增强公司法的可诉性是此次《公司法》修改的重点，《公司法》草案对于因不公平关联交易而导致利益受到侵害的股东，规定相应的救济措施，使受到侵害者在程序及实体方面获得司法保护。在此次《公司法》修改草案中设计了股东代表诉讼制度：董事、高级管理人员违反前条规定，给公司造成损害的，股东可以书面请求监事会提起诉讼；监事违反前条规定，给公司造成损害的，股东可以书面请求董事会提起诉讼。董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

    总的来看，此次《公司法》修改针对关联交易引出的问题作了较大的改进，但关联交易涉及的法律问题是多方面的，对其的法律规范也应是多法域控制的任务。对于关联交易这个已经常态化的经济现象，立法应予以高度重视，从公司法、证券法、税法、反垄断法、会计法等法律的角度对其综合调整，以回应关联交易中不公平等问题对立法的挑战。