公司利益是股东利益得以实现的根本保障。当公司利益遭受侵害时,公司应当及时行使诉权,恢复公司的损失。但是,如果公司大股东、董事或经营管理层本身就是公司利益的侵害人,或与侵害人狼狈为奸,则势必造成公司拒绝或怠于行使诉权,从而间接损害公司股东的利益。

    为解决这一问题,法律创设了股东代表诉讼制度。

    一、什么叫股东代表诉讼

    股东代表诉讼是指,当公司的正当权益受到他人侵害,尤其是受到控制股东、董事和管理人员的侵害,而公司拒绝或者怠于行使诉权时,股东有权以自己名义为维护公司利益而对侵害人提起诉讼,追究其法律责任。法律界通常又称股东派生诉讼或股东间接诉讼。

    二、股东代表诉讼和股东直接诉讼有哪些区别

    1、股东直接诉讼源于股东作为出资人的地位,因而每位股东均享有提起直接诉讼的资格；股东代表诉讼既源于股东作为出资人的地位,又源于其作为公司代表人的地位,因而仅有满足法定条件(例如持股数额不低于一定比例,持股期间不短于一定期限)的股东才有权提起股东代表诉讼。

    2、股东直接诉讼中,股东行使的是一种自益权,股东基于个人利益受到损害提起诉讼,因此不论原告股东胜诉或败诉,诉讼后果仅及于原告股东个人；股东代表诉讼中,股东行使的则是一种公益权,股东基于公司的团体性利益受到侵害且公司拒绝或者怠于行使诉权而代位公司提起诉讼,因此若原告股东胜诉,胜诉利益归于公司,而非原告股东；若原告股东败诉,不仅原告股东负担诉讼费用,而且诉讼结果对其他相同处境的股东有拘束力,其他未起诉的股东不得就同一事由再度起诉。

    3、股东直接诉讼的被告或为公司,或为公司大股东、董事、管理层,但不得为公司外第三人；股东代表诉讼的范围则较广,任何侵害公司利益,而公司无正当理由拒绝或怠于对其行使诉权的侵害人,均可能成为股东代表诉讼的被告,包括公司大股东、董事、管理层,以及公司外的第三人。

    三、举例说明股东代表诉讼的类型

    根据股东代表诉讼提起的事由,我国司法实践中较为典型的股东代表诉讼有下列几种:

    1、股东对董事、高管违法经营给公司造成损失所提起的损害赔偿之诉

    例如,2001年,浙江五芳斋实业有限公司董事长因违法以公司资产向公司股东提供担保,使公司承担连带赔偿责任。公司另一股东状告董事长损害公司利益,法院判决董事长个人赔偿公司所遭受的损失。

    2、小股东对于大股东侵害公司利益所提起的返还或损害赔偿之诉

    例如:2004年发生了"小股东状告莲花味精(资讯 行情 论坛)大股东案",小股东以莲花集团占用上市公司巨额资金并构成对其本人及全体流通股股东的侵权为由,将莲花集团及莲花味精一同告上了法庭。小股东本次起诉最核心的请求是判令控股股东莲花集团归还所占用上市公司11亿元的资金,并向全体流通股股东道歉。

    3、股东对外部人侵害公司行为所提起的损害赔偿之诉

    例如:1994年张家港市涤沦长丝厂诉香港大兴工程有限公司案。该案中张家港市涤沦长丝厂与香港吉雄有限公司合资成立的张家港吉雄化纤有限公司,该合资公司在经营过程中与香港大兴工程公司发生的购销合同纠纷,因控制合资企业的港方吉雄公司与卖方大兴公司有直接利害关系,其拒绝召开董事会以合资企业名义起诉大兴公司,致使长丝厂利益受到损害而无法得到法律保护。最高人民法院在1994年11月4日作出复函认为,"长丝厂可在合营企业董事会不作起诉的情况下行使诉权,人民法院依法应当受理"。

    四、我国关于股东代表诉讼的立法情况以及相关的立法建议

    我们法律法规目前尚缺乏对股东代表诉讼制度的具体规定。据悉,修订中的《公司法》拟增加股东代表诉讼的规定,这将是我国法律关于股东代表诉讼的规定从无到有的突破。从《公司法》草案的规定看:(1)股东提起代表诉讼的事由主要是针对董事、经理、监事及其他高级管理人员违法经营给公司造成损失的情形；(2)股东提起代表诉讼应履行前置程序:除情况紧急,不立即提起代表诉讼将给公司利益造成难以弥补的损害外,股东提起代表诉讼应履行书面请求程序,请求公司监事会(当起诉监事时应向董事会请求)起诉董事、监事、经理或其他高管。当股东书面请求受到拒绝,或者在30日内未起诉的,则股东就可以提起股东代表诉讼。

    我们建议,《公司法》草案关于股东代表诉讼的规定还可以考虑从以下几方面进行完善:

    1、扩大提起股东代表诉讼的被诉主体及事由

    股东提起代表诉讼的事由不仅应当包括董事、经理等高管违法经营或违反忠实、善管义务给公司造成损失的情形,而且还应当包括股东以及第三方(外部人)侵害公司利益的情形。事实上,前述张家港市涤沦长丝厂诉香港大兴工程有限公司案,最高院已经以复函的形式确立了由股东向公司外第三人提起股东代表诉讼的形态,我们认为,这符合股东代表诉讼的立法本意。

    对于公司控股股东以及外部人侵害公司利益,而公司拒绝或懈怠行使起诉权致使公司利益受到损失时,股东能否提起代表诉讼,拟修改出台的《公司法》在股份有限公司的有关章节中已有内容为"公司控股股东、董事、监事、经理以及其他人利用其关联关系侵占公司利益,致使公司遭受损失的应当承担赔偿责任"的规定。这表明,当"控股股东以及其他人"侵占公司利益时,在法律有特别规定(即存在"特定事由")的情况下,也可以提起股东代表诉讼。上述"小股东状告莲花味精大股东侵占上市公司资金案"的诉讼理由就属于"控股股东利用其关联关系"。

    另外,有限公司也可能存在其他人利用其关联关系侵占公司利益的情形,我们建议应当将该条款提前到有限公司章节中加以规定；并且,我们希望修改中的《公司法》能将股东代表诉讼的事由以集中在一个条文的方式进行概括式的定义。

    2、限制股东提起代表诉讼的资格

    为保证起诉股东能公正、充分地代表其他股东和公司利益,国外的立法一般对于股东提起代表诉讼的资格有要求,即该股东应当具有"代表性",例如规定持股比例和(或)持股时间的下限,甚至规定具有法律知识和道德水平的要求。从这个角度看,上文中提到的状告三九医药(资讯 行情 论坛)的一名小股东,以及状告莲花味精及其大股东的一名小股东均不具备提起股东代表诉讼的主体资格。但是,在法律没有明文规定的前提下,他们有勇气尝试提起股东代表诉讼对于推动中国证券市场的法制化建设进程是有积极意义的。

    实际上,股东代表诉讼是一个精密而复杂的法律制度,《公司法》就股东代表诉讼仅作提纲挈领式的规定。我们盼望,立法机关随着司法实践的进一步深入,能够尽早出台有关公司诉讼方面的司法解释,在实体法和程序法两方面细化具体规定。(国浩律师集团(上海)事务所 宣伟华律师)