顾先生问：我根据某上市公司预盈公告在近期买入其股票，但后来它公告巨亏，该上市公司是否该承担法律责任？

    娄建文律师：上市公司预盈系上市公司进行预测性信息披露的一种，出于“预测”的信息必然产生其结果的不确定性，而投资者据此进行投资决策有可能受损，如何界定由此引起的法律责任有必要作一简要评析。

    《公司法》第137条规定，公司发行新股的必备条件之一是公司预期利润率可以达到同期银行存款利率。因此，公司发行股票必须预测其利润率。但由于利润预测本身没有太大的实际意义，从1993年起将强制性盈利预测披露改为自愿性盈利预测披露，并且要求发行人在披露盈利预测报告时，在盈利预测报告中应载明：“本公司盈利预测报告的编制遵循了谨慎性原则，但盈利预测所依据的各种假设具有不确定性，投资者进行投资决策时不应过分依赖该项资料”。这是一种类似于美国安全港制度（Safe Harbor）中的“警示性陈述”。

    《中国证券监督管理委员会关于股票发行工作若干规定的通知》（证监[1996]12号）第四条“关于公司盈利预测的问题”规定：公司上报材料中的盈利预测报告应切合实际，并需由具有证券业从业资格的会计师事务所和注册会计师出具审核报告。若年度报告的利润实现数低于预测数10%至20%的，发行公司及其聘任的注册会计师应在指定报刊上作出公开解释并致歉。若比预测数低20%以上的，除要作出公开解释和致歉外，中国证监会将视情况实行事后审查，对有意出具虚假盈利预测报告，误导投资者的，一经查实，将依据有关法规对发行公司进行处罚；对盈利预测报告出具不当审核意见的会计师事务所和注册会计师，中国证监会将予以处罚。

    因此，在法律上，公司发行股票进行盈利预测的相关制度已经确立。

    然而，在实践中，人们对自愿性盈利预测认识不足，并且股票发行价与盈利预测有关，绝大多数公司的招股书中均存在盈利预测的披露，直到2001年3月15日证监会发布《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号———招股说明书》以“如有”代替“必须”，才彻底改变了原以为强制性盈利预测披露的模式。2001年4月2日发布的《上市公司新股发行申请文件目录》中对盈利预测报告及盈利预测报告的审核报告全文也使用了“如有”。至此，盈利预测作为自愿性信息披露的制度已经明确确立，目前，公司在IPO或增发时已很少进行盈利预测。

    关于盈利预测的最新发展可参见证监会发布的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号—年度报告的内容与格式》（2003年修订）、《上市公司发行新股招股说明书》以及《关于进一步提高上市公司财务信息披露质量的通知》（证监会计字[2004]1号）等规范性文件的相关规定。

    问题中涉及的是投资者对上市公司盈利预测的信赖造成的投资损失，投资者应如何维护自己的合法权益。

    首先，投资者要充分考虑预测性信息披露有关各方的利益平衡：一方面鼓励发行人向投资者提供充分的预测性信息披露，使投资者更好地决定如何投资；而另一方面又不要抑制秉承诚信和善意原则的发行人披露预测性信息的积极性，投资者不应追究基于善意做出预测性信息的披露人的法律责任。

    其次，投资者要了解“安全港制度”中的免责规则：只要预测性信息系建立在合理的基础之上并且以诚实信用的方式披露或确认的，便不被视为虚假或误导，即使现实与预测并不符合。

    再次，若投资者认为信息披露义务人存在欺诈，则可向证券监管机构提出申请，要求证券监管机构对发行人的盈利预测与实际结果存在巨大差异的原因及相关事实进行调查，以确定信息披露义务人是否存在虚假陈述。这是问题的关健。

    最后，在证券监管机构作出认定盈利预测实质上属于虚假陈述并作出生效的处罚决定后，受损害的投资者方可依照最高人民法院发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》等规定向有关责任人提出民事赔偿诉讼。至于能否获得赔偿将由法院依据事实与法律最终作出裁决来确定。

    我们可以预见我国有必要建立“安全港制度”，界定发行人预测性信息的范围，信息是否具有“重大性”的标准，明确选择性信息披露的责任，全面与及时信息披露的更正义务，预先警示的运用，以及健全预测性信息披露的法律责任等。

    （嘉宾供职单位：国浩律师集团（深圳）事务所）